و به قصد انشاء جديد اخذ و اعطاء مىكنند ، اين قسم هم قطعا صحيح است چون يك معاطات مستقلّى است و تنها عيب آن اينست كه : بدنبال عقد فاسد است ولى وقوع عقيب العقد كه قادح نيست . خود اعطاء و اخذ جامع شرائط است و معاطات جديدى است .
4 - قوله : و امّا ان : اگر بدنبال عقد فاسد ، قبض و اقباض حاصل شود و طرفين هم راضى به تصرف باشند ولى اين تراضى مبتنى بر آن عقد نباشد [ آنگونه كه مسبّب بر سبب ، اثر بر مؤثر ، لازم بر ملزوم ، معلول بر علّت مبتنى است و نيز مبتنى بر انشاء تمليك جديد و بعد العقد هم نيست [ كه در صور قبلى بود . ] بلكه رضايت به تصرّف اطلاق دارد و تنها مقارن اتّفاقى عقد فاسد است ، يعنى همزمان با عقد آمده و طرف چون خيال مىكرد عقدش صحيح است با همان راضى شده ولى چنان نيست كه اگر عقد فاسد بود راضى نباشد بلكه هدف اصلى تراضى طرفين به تصرّف است و انشاء عقد وسيلهاى بيش نيست و بدون آن هم راضى هستند .
سئوال از كجا مىفهميم كه با فساد عقد هم راضىاند ؟
جواب : كاشف از رضايت آن دو ، سئوال است يعنى اگر از آنها بپرسيم كه برفرض عقد شما فاسد هم درآيد باز راضى هستيد ؟ مىگويند : آرى .
حال حكم اين صورت چهارم آنست كه : دخول چنين انشاء تمليكى و اعطاء و اخذى و تراضى طرفينى در معاطات در گرو دو امر است :
1 - مقدّمه : رضايت از جهتى سه شعبه دارد :
الف : رضاى فعلى : بالفعل شخص راضى به تصرّف است و به اين رضايت التفات تفصيلى هم دارد .
ب : رضاى ارتكازى : در ارتكازش و عمق جانش راضى است ولى التفات به آن ندارد و غافل است و به مجرّد التفات ، بلافاصله راضى است .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 424
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٢٤