أنثى وإن كان ذكرا فولي نكاحه لو كان أنثى ( الأقرب فلا قرب ( 1 ) المسلم المكلف ( 2 ) الذكر
الحر قيل ثم العبد من عصبته ( 3 ) ) فقوله الأقرب احتراز من الا بعد فليس له ان يطالب مع
وجود الأقرب وقوله المسلم احتراز من الكافر ( 4 ) فليس له ان يطالب إذ لا ولاية له وقوله
المكلف احتراز من الصبي والمجنون فليس له أن يطالب ( 5 ) بل تنتقل الولاية إلى من يليه
كالنكاح وقوله الذكر احتراز من الأنثى فليس لها ان تطالب إذ لا ولاية لها كالنكاح
وقوله الحر احتراز من العبد ( 6 ) فإنه لا ولاية له كالنكاح وقوله قيل ثم العبد يعنى إذا لم يكن
للمقذوف ولي غير العبد وكان القاذف غير سيده كان العبد هو المطالب بالحد هذا قول أبي ح
وص وذكره القاضي زيد للمذهب قيل ح وغيره من المذاكرين هذا ضعيف لان المطالبة
إلى ولي النكاح ولا ولاية للعبد وحكمه بالإضافة إلى السيد وغيره سواء * قال مولانا عليلم
وقد أشرنا إلى هذا التضعيف بقولنا قيل وقوله من عصبته احتراز من القريب غير العصبة
فإنه لا ولاية له على المطالبة كالنكاح ( الا ) أن يكون ولاية المطالبة إلى الابن والقاذف هو
الأب فليس إلى ( الولد ( 7 ) ) ان يطالب ( أباه ( 8 ) ) بالحد بل المطالبة إلى سائر أوليائها دون
الابن هذا مذهبنا وأبي ح وش وقال ك للابن ان يطالب قال في الكافي قول الهادي مبنى
شرح
( 1 ) فان عفا الأقرب أو ترك المطالبة كان للأبعد المطالبة اه بحر وأما إذا مات الأقرب قبل الطلب لم يكن
لمن بعده المطالبة اه ذماري والمختار ان له المطالبة إذا لحق في الحقيقة لغيره اه مي والفرق بين هذا وبين ما سيأتي
في القصاص أنه يسقط هناك لا هنا انه هناك لم يفت شئ على العاقي وغيره للزوم الدية أو الأرش بخلاف
الحد والله أعلم اه مفتي ( * ) لأنه حق وضع لدفع العار فوجب أن يكون طلبه إلى الأولياء كالنكاح
على الترتيب اه انهار ( 2 ) والعبرة بحال المرافقة اه وقرره الشامي وقيل بحال القذف ومثله في البيان ( 3 ) من
النسب لا من السبب لعدم الغضاضة وإن كان لهم ولاية النكاح اه شرح فتح ( 4 ) الا أن يسلم قرز ( 5 ) الا أن
يبلغ قبل مرافعة الولي فله أن يطلب لان العبرة بحال المرافعة ( 6 ) الا أن يعتق قبل المرافعة أو يكون حاكما ( 7 )
وحجتنا ان الابن ممنوع من مضاررة أبيه الا لضرورة لقوله تعالى ولا تقل لهما أف اه غيث بخلاف ما إذا
قذفه أبوه فله مطالبته لأجل الضرورة الداعية إلى ذلك إذ لا مطالب سواه اه غيث ( * ) أول درجة فقط قرز
( 8 ) يقال فإن كان القاذف أبا الامام لام الامام فينظر من يطالب قيل له أن يطالب أباه ويحده وقيل ليس
له ذلك وهو ظاهر الاز بل تكون المطالبة إلى حاكه قرز ( * ) وأصوله ما علو اه ن وعبارة الفتح الا الفرع أصله
وظاهر الاز خلافه قرز ( * ) فاما الام فللابن طلبها في قذف أبيه وهو ظاهر الاز لكن يقال ما الفرق سل
قلت لا سبيل إلى التفرقة بينهما بوجه قط لاستوائهما في عدم ثبوت القطع والقصاص لفرعهما عليهما وفي
جميع الأحكام ولفقد دليل يخص أحدهما كما في الرجوع عن الهبة فيكلف الفرق عنا ومشقة بلا حجة نيرة