فاحضنه ( 1 ) أو حبا فطحنه أو بذر به ( 2 ) في أرض ندية تنبت أو سقاه أو دقيقا فخبزه ونحو
ذلك ولا بد من هذه القيود الثلاثة زوال الاسم وزوال معظم المنافع وكون زوالهما ( 3 ) بفعل
الغاصب وعند ( م ) بالله أنه يأخذه صاحبه ولا حق فيه للغاصب لان كل فعل إذا فعله المالك
في ملكه لم يزل به ملكه ( 4 ) فإنه لا يكون استهلاكا إذا فعله الغاصب وهو قول الناصر و ( ش )
فعلى هذا لا يكون الغزل والنسج والطحن ونحوها استهلاكا عنده لكن يلزم الغاصب
الأرش والاعتذار والاستحلال للإساءة ( و ) إذا راضى الغاصب المالك فإنه ( يطيب له )
الشئ المستهلك ( بعد المراضاة ( 5 ) لمالكه فلو تصرف قبل المراضاة ببيع أو هبة أو نحو ذلك
لم ينفذ تصرفه ( 6 ) ذكر ذلك أبو مضر ولم يفرق بين أن تزول العين بالكلية كالنوى إذا صار
شجرا أم لا كالحب إذا طحنه وهكذا عن الكافي وقال في التفريعات ( 7 ) إذا زالت العين
بالكلية جاز التصرف من غير إذن المالك وكذا عن البيان وقال أبو ( ح ) وصلى الله عليه وآله بالله لا تطيب
له بعد المراضاة بل يلزمه التصدق به لأنه في حكم المكتسب من وجه محظور ( و ) إذا كان
الغاصب يخشى فساد تلك العين المغصوبة المستهلكة إذا انتظر مراضاة المالك وهو غائب
شرح
مستهلكا أنه أحق به وكلام الكتاب محمول على أنه لم يطلبه المالك ( 1 ) دجاجته أو دجاجة غيره
( 1 ) فإن كانت لصاحب البيض كان الفراخ لصاحب البيض فيضمن قيمة الفراخ يوم خروجها ( 2 ) إذا
تلفت وما زاد ضمن بالشروط المتقدمة اه ن ( 1 ) بعد غصبها والا كان كما لو بذر ببذر الغير وسقاه المطر
قرز يكون للمالك كما تقدم تحقيقه ( 2 ) حيث لم يغصب الدجاجة ( 2 ) فإذا نذر بالحب في أرض يابسة
فقد تعذر تسليمه لمالكه ( ) فيلزمه ضمانها فإذا دفع له الضمان ثم وقع المطر على الأرض ونبت الزرع
فيأتي على قول م بالله أن الزرع للغاصب وعلى قول الهدوية يكون لمالكه فإذا سلمه له استرد ما ضمنه
اه كب لفظا ( ) وفي حاشية إذا لم يكن في أرض ندية أو سقاها بعد البذر كما يأتي فإنه يجب عليه
التمييز بما لا يجحف ( 3 ) قيل س فيه نظر لان في حديث شاة الأسارى لم يسأل صلى الله عليه وآله
عن هذا اه زهور ( * ) فرع فلو ذبحه الغاصب ثم قطعه آخر ثم طبخه آخر لم يكن استهلاكا بل يلزم كل
واحد أرش ما فعل اه ن هذا في غير الذابح فأما هو فلا أرش بل يخير المالك اه والمختار كلام البيان
اه ع ( 4 ) فإن كان يزول كعصير العنب إذا صار خمرا خرج عن ملكه عنده ( 5 ) باللفظ أو دفع القيمة
أو بالحكم ( 6 ) أي لم يصح فلا تلحقه الإجازة من المالك اه كب وبحر لان قد خرجت عن ملكه
بالاستهلاك فلا معنى للإجازة ( * ) وذلك لأنه ملكه ببدل فأشبه المبيع المحبوس بالثمن والمرهون في تحريم
الانتفاع الا باذن ذي الحق الا أن يخشى فساده قبل المراضاة فإنه يتصدق به لأنه ملكه من وجه محظور
( 7 ) وهو ظاهر الاز فيما تقدم في قوله وبذر الطعام الغصب استهلاك