وفاقا ( 1 ) وإن كان مدعيا للفساد لأن الظاهر معه فإن كان حاله يختلف ( 2 ) ولم يكن ثم غالب بل استويا
فقيل ( ع ) الأصل عدم الملك ( 3 ) قيل ( ف ) وهو يقال أن العقد إذا احتمل وجهين حمل على ما يصح ( 4 )
وإن التبس الغالب قيل ( ع ) ( 5 ) يحتمل أن يحمل على الصحة فإن كان الغالب العقل أو هو أصله
فهذا محل الخلاف المتقدم بين الهدوية و ( م ) بالله وإن لم يعلم أصله فعلى أحد قولي ( م ) بالله الأصل
عدم الهبة وأما على قوله الثاني والهدوية ففيه تردد واختلاف ( 6 ) بين المذاكرين فقيل ( ي س )
يحكم بصحة الهبة لان الصحة هي الأصل والظاهر العقل وقيل ( ح ) يحكم بفسادها لأنه
يرجع إلى الأصل وهو أن لا هبة ( و ) لو ادعى الواهب انه شرط العوض ( 7 ) في هبته أو انه
أضمره وأنكر المتهب ذلك كان القول قول المتهب في نفي ( شرط العوض ( 8 ) و ) نفي ( إرادته )
وإنما يقبل قول المتهب في نفي إرادة العوض ( في ) الموهوب ( التالف ( 9 ) في يده فأما إذا
كانت العين باقية فالقول قول الواهب لان له الرجوع وهذا بناء على صحة الدعوى على ما في
الضمير ( 10 ) وهو ظاهر قول الهادي و ( ش ) وعند أبي ( ط ) ( 11 ) و ( ض ) زيد لا يصح * نعم وتكون
شرح
لفظ أو هو الغالب في نسخ الغيث ( 1 ) والمختار في صورة غالبا ان القول قول المتهب في جميع الأطراف
ما لم يكن أصله الجنون أو هو الغالب اه مفتي قرز ( 2 ) ولم يعلم أصله ( 3 ) فالقول للواهب قرز ( 4 )
فالقول للمتهب قرز ( 5 ) ينظر ما الفرق بين قولي الفقيه ع لعله يقال له احتمالان وقيل في الأولى علم
الاستواء وهنا لم يعلم ( 6 ) في الرجوع اه ع ( 7 ) يعني عقدا ( 8 ) سواء كان تالفا أم باقيا وقوله في التالف عائد
إلى الإرادة فقط فيقبل قول الواهب في إرادة العوض في الباقي سواء قد حصل فيه أحد الموانع أم لا وسواء وهب
لذي رحم أم لغيره وإنما لم يقبل قوله مع التلف لأنه يدعي تضمينه بخلاف ما إذا كان باقيا فهو عين
ملكه ( 9 ) حسا أو حكما وقيل حسا قرز ( * ) التقييد في التلف راجع إلى الإرادة وأما في نفي شرط
العوض فالوجه كون الأصل عدمه ولا فرق بين البقاء والتلف لأنه إذا أقر بالهبة وادعى العوض فقد أقر
ببطلان الرجوع فان بين بالعوض والا فلا شئ له لكن المتهب أيضا مقر بصحة الرجوع فماذا يكون
فيلزم أن يكون قيدا فيهما فينظر ولو قيل يصح مع شرط العوض وإن كان مقرا بعدم صحة الرجوع
ويكون كفسخ المبيع لتعذر الثمن ومؤاخذة للمتهب باقراره لم يكن بعيدا فينظر ولو قيل دعواه العوض
في عقد الهبة اقرار بعدم صحة الرجوع ولم يصح اقراره لعدم مصادقة المتهب فيرجع والله أعلم اه ع
سيدنا حسن رحمه الله ( 10 ) ولا بد أن يكون العوض معلوما ( 11 ) فان قيل قد تقدم ان الهبة تقتضي
الثواب عند أبي ط يكون القول قول المتهب في التالف قال في الغيث قد أجيب بجوابين أحدهما لا تقتضيه
الا فيما بينه وبين الله تعالى والثاني أنها تقتضي الثواب إن كان باقيا أو امتنع فيه الرجوع لان ما يدعيه
من مال نفسه لا إذا كان تالفا فلا يقتضي الثواب لان ما يدعيه حينئذ من مال المتهب فعليه البينة في
التضمين ( مسألة ) إذا ادعى الواهب انه أراد العوض فعليه البينة والا حلف المتهب ما يعلم بذلك منه