شرح
قرار گيرد ، به علّت عدم امكان مطالبه از سوى مالباخته ، حدّ قطع ثابت نمىشود .
حكم صورت دوّم ( قرار نگرفتن مال تحت يد مالك )
اگر سارق مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به حرز برگردانيد ليكن در اختيار مالك واقع نشد و تلف گشت ، امام راحل رحمه الله مىفرمايد : اشبه ثبوت قطع است ؛ ليكن خالى از اشكال نيست . شبههى ايشان ناشى از بيان صاحب جواهر رحمه الله است كه فرمود : در اين مورد شكّ داريم كه آيا اين نوع سرقت و با اين خصوصيّت ، سبب ثبوت قطع دست هست يا نه ؟ زيرا ، از ادلّه نمىتوان استفاده كرد ، اگر سارقى مال مسروقه را پس از اخراج از حرز به آن ارجاع داد ، ليكن قبل از آن كه تحت يد مالك قرار گيرد تلف شد ، سرقت حدّى بر آن ثابت است يا نه ؟ با فرض اين كه سارق هيچ نقشى در تلف مال نداشته است . با وجود شكّ در تحقّق سرقت موجب حدّ و عدم دليل بر ثبوت قطع ، اصل عدم جارى مىگردد . « 1 »نقد كلام صاحب جواهر رحمه الله
اگر ارجاع مال مسروقه توسّط سارق به حرز مسقط حدّ باشد ، يعنى به مجرّد وقوع سرقت حدّ ثابت مىگردد و ارجاع سبب اسقاط آن مىشود ؛ اين مسأله همانند خيار است كه به مجرّد وقوع عقد ثابت شده و پس از آمدن مسقط ، ساقط مىگردد . بنا بر اين مبنا ، يقين به وقوع سرقت و ثبوت حدّ داريم ، اگر سارق مال مسروقه را برگرداند به طورى كه تحت يد مالك قرار بگيرد ، به سقوط حدّ يقين پيدا مىكنيم ؛ امّا اگر در اختيار مالك قرار نگرفت و تلف شد ، نمىدانيم آيا مسقطى براى آن حدّ آمده است يا نه ، جاى استصحاب بقاى حدّ است كه بر خلاف فرمايش صاحب جواهر مىباشد . اگر بحث را بر شرطيّت مطالبهى مالباخته در ثبوت حدّ متمركز كنيم نه بر مسقطيّت ارجاع مال مسروقه حدّ سرقت را ، بايد ديد آيا در فرض مسألهى ما مالك حقّ مطالبه دارد ؟ از آنجا كه سرقت يكى از مصاديق غصب است ، لذا در هر دو باب ، قاعدهى « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » « 2 » جارى است و نقطهى افتراق در ثبوت حدّ براى سرقت است . لذاهامش
( 1 ) . جواهر الكلام ، ج 41 ، ص 555 .
( 2 ) . مستدرك الوسائل ، ج 14 ، ص 8 ، كتاب وديعه ، باب 1 ، ح 12 .