شرح
سرقت و عدمش نيست ؛ بلكه بحث در تحقّق سرقتى است كه سبب ثبوت حدّ مىشود ؛ و گرنه اگر كسى نذر كند مرتكب سرقت نشود ، همين كه مالى را مخفيانه از حرز خارج كرد ، هرچند بعد از اخراج آن را به جاى خودش برگرداند ، عنوان سرقت و نقض نذر صادق است .
بنابراين ، در فرض مسأله سرقت واقع شده ، امّا ثبوت حدّ بر سرقت مشروط به مطالبهى مالباخته است ؛ يعنى بايد به حاكم مراجعه كند و بگويد : مالم را دزديدهاند من آن را مىخواهم . در اين فرض مطالبه معنا ندارد ؛ زيرا ، مالش دست نخورده و در جاى خودش باقى است ، لذا در مسألهى گذشته از روايات استفاده مىشد كه اگر مال مسروقه را قبل از مراجعهى به حاكم بخشيد يا فروخت ، حدّ ساقط مىشود . زيرا مطالبه امكان ندارد .
به عبارت ديگر ، پس از ارجاع مال مسروقه به جاى خودش توسط دزد ، فرقى بين اين مال و بقيهى اموال مسروق منه نيست ؛ فقط يك جنايت اجتماعى واقع شده است كه به همهى افراد اجتماع مربوط است نه فقط به فردى كه مالش را دزديدهاند . اگر مال را ارجاع ندهد ، مالباخته بر ساير افراد جامعه امتياز دارد ؛ يعنى مىتواند از حاكم شرع مالش را مطالبه كند و به دنبال مطالبهاش اگر شرايط ديگر وجود دارد ، حدّ سرقت مترتّب گردد ؛ امّا در صورتى كه مال رابرگرداند ياصاحبش بهدزد هبه كند و يا آن را بفروشد ، امكان مطالبه نيست . پس ، حدّ نيز ثابت نمىشود .
شيخ طوسى رحمه الله در مسأله قبل فرمود : اگر مالباخته مال مسروقه را قبل از رجوع به حاكم ، به سارق بفروشد ، حدّ قطع منتفى مىگردد . از ايشان مىپرسيم : علّت انتفاى قطع چيست ؟ آيا علّتى غير از عدم شرط دارد ؟ به سبب اين كه مطالبه امكان ندارد ، حكم به سقوط قطع كرديد ؛ پس معلوم مىشود شما به شرطيّت مطالبه قائل هستيد . بنابراين ، چگونه در اين مسأله حكم به قطع مىدهيد با آن كه شرط ، يعنى مطالبهى مسروق منه ، معدوم است .
از اين رو ، در صورتى كه سارق مال مسروقه را به حرز برگرداند و تحت يد صاحبش