شرح
روايت با هم تفاوت دارد .
نقد اين راه حلّ : تعليل « لأنّه أمين اللَّه في خلقه » بيانگر اين است كه حقاللَّه به مجرّدى كه ثابت شد - ثبوتش از هر راهى كه باشد ( اقرار ، بيّنه ، علم حاكم ) - بايد حدّ بدون معطّلى و حالت انتظار پياده گردد . ورود روايت در مورد علم و نظر حاكم سبب انحصار حكم به نظر حاكم نمىشود ؛ يعنى مورد ، مخصّص و مقيّد نيست .
2 - صحيحهى فضيل با قرآن و سنّت موافق است ؛ از اين رو ، در مقام تعارض بر روايت حسين بن خالد مقدّم مىشود . نتيجهى اين تقديم ، عدم توقّف اجراى حدّ سرقت بر اذن و مطالبهى مسروقمنه است .
نقد اين راه جمع : اشكالاتى در روايت فضيل ديده مىشود كه با توجّه به آنها شايد از درجهى اعتبار ساقط گردد و نوبت به معارضه نرسد . به پارهاى از آنها اشاره مىكنيم :
1 - اين روايت ، يك اقرار را در باب سرقت كافى مىداند ؛ در حالى كه مشهور گفتهاند :
به كمتر از دو اقرار سرقت ثابت نمىشود . در اين روايت ، سؤال اين است كه كدام حدّ با يك اقرار جارى مىشود و امام عليه السلام فرمود : سرقت .
2 - در صدر روايت ، حدّ زناى احصانى را كه با بيّنه ثابت شود ، صد تازيانه و رجم گفته است ؛ در صورتى كه مشهور فقط به رجم قائلاند و صد تازيانه را حدّ زناى غيراحصانى مىدانند .
با توجّه به اين اشكالها و جهات ديگرى كه در بحثهاى گذشته به آن اشاره شد ، اين روايت به عنوان مخالفت با مشهور كنار گذاشته مىشود .
بر فرض تحقّق تعارض ، اوّلين مرجّحى كه مقبولهى عمر بن حنظله « 1 » مطرح مىكند ، شهرت فتوايى است نه موافقت كتاب ، لذا با تحقّق شهرت فتوايى بر وفاق صحيحه حسين بن خالد ، اين صحيحه مقدّم مىگردد ؛ در نتيجه ، اگر سرقت به اقرار سارق يا بيّنه حسبيّه يا علم حاكم ثابت شود ، بدون مطالبهى مالباخته حقّ اجراى حدّ را ندارند .
هامش
( 1 ) . وسائل الشيعة ، ج 18 ، ص 75 ، باب 9 از ابواب صفات قاضى ، ح 1 .