شرح
ندارد .
اين روايت معتبره با مرسلهى برقى كه در آن اشعث بر امام اعتراض كرد و گفت : چرا حدّ الهى را تعطيل مىكنى ؟ بر تخيير امام عليه السلام بين عفو و اجراى حدّ دلالت دارد . « 1 »
نقد دليل اين قول : بحث ما در حكم توبهى بعد از اقرار است ؛ امّا در اين دو روايت ، مسألهى توبه مطرح نشده و هيچ ذكرى از توبه نيست .
اگر بگوييد : در جايى كه توبه نباشد امام مخيّر بين عفو و اجراى حدّ است ، با توبهى مجرم ، به طريق اولى دست حاكم شرع براى عفو باز مىباشد .
مىگوييم : اين مطلب تمام است ؛ ليكن اين دو روايت در مورد خودش كه اقرار بدون توبه باشد ، مورد عمل اصحاب واقع نشده است . هيچيك از فقها به تخيير امام در باب سرقت ، در جايى كه به اقرار ثابت شده ولى همراه با توبه نباشد ، فتوا نداده است . بنابراين ، روايتى كه در مورد خودش قبول نشده ، چگونه مىتوان حكمش را به موارد ديگر سرايت داد ؟
به ديگر سخن ، اگر به روايت در مورد خودش عمل كرده بودند ، مىتوانستيم آن را به موردى كه مجرم پس از اقرار توبه كند ، تعميم دهيم ؛ ليكن هيچ فقيهى به تخيير امام و حكم بدون توبه قائل نيست .
نكتهى مهمتر اين كه اگر در مورد اقرار به سرقت ، حاكم مخيّر و اين معنا ثابت بود ، نيازى به مطرح كردن توبهى بعد از اقرار نداشتيم ؛ زيرا ، اگر توبه ، حكم مسأله را آسانتر نكند ، مشكلتر نمىكند . طرح مسأله توبهى بعد از اقرار ، كاشف از اين است كه در اقرار بدون توبه ، امام مخيّر نيست .
نظر برگزيده : با عدم دلالت اين دو روايت بر تخيير امام و حاكم شرع در توبهى بعد از اقرار بايد از قاعده كمك گرفت ؛ مقتضاى قاعده عدم تخيير حاكم و ثبوت حكم قطع دست است . فرقى بين توبه بعد از بيّنه با توبهى بعد از اقرار نيست . و بر فرض تنزّل ، اگر نوبت به شكّ برسد ، مقتضاى استصحاب نيز بقاى حدّ و تعيّن آن است .
هامش
( 1 ) . تكملة المنهاج ، ج 1 ، ص 309 .