شرح
در كتاب قواعد ، « 1 » مسالك « 2 » و مبسوط « 3 » فرمودهاند : خانهى غصبى حرز نيست ؛ زيرا ، استيلاى فرد غاصب بر آن خانه نامشروع است ؛ لذا حرزى كه تهيه كرده مانند عدم حرز است . به خانهاى شبيه است كه دربش باز مىباشد ؛ زيرا ، غاصب حقّ بستن درب را ندارد ، و هر تصرّفى از او در اين خانه ممنوع و نامشروع است . بنابراين ، اگر غاصب درب خانه را باز مىگذاشت حرزى محقّق نبود ، در صورتى كه دربش را قفل كند ، چون تصرّف غاصبانه و نامشروع است ، گويا قفلى نزده است ، لذا اگر غير مالك نيز هتك حرز كند و مالى را ببرد ، سرقت به شمار نمىآيد تا دستش قطع گردد .
عبارت تحرير الوسيله به خلاف آنچه در كتب مذكور آمده ، اشعار دارد ؛ زيرا ، عدم قطع را به سرقت مالك مقيّد كرده است . نكتهاش اين است كه حرز يك معناى عرفى دارد ، و مشروعيّت در آن دخالت ندارد ، عرف خانهى غصبى را نسبت به مالكش حرز نمىبيند ، امّا براى غير مالك حرز مىداند .
به بيان ديگر ، يك حساب و رابطهاى بين غاصب و مغصوب منه است و ديگران از اين رابطه بهرهاى ندارند . بنابراين ، اگر غاصب درب منزل را قفل كند ، به نظر عرف در حقّ ديگران حرز به شمار مىآيد . اين فتوا از بعضى از بزرگان وجهى ندارد ؛ زيرا ، تقسيم حرز به شرعى و غيرشرعى ناتمام است ، و سرقت غير غاصب ، سرقت از حرز محسوب مىگردد . بنابراين ، اگر شرايط ديگر وجود داشته باشد ، دستش را مىبرند .
فرع چهارم : عدم قطع بر هتك حرز و بردن مال خود
اگر صاحب خانهاى فرشى را از شخصى غصب ، و در خانهاش پهن كرد ، مالك فرش تنها راه رسيدن به مالش را سرقت شبانه با هتك حرز تشخيص داد و دست به اين كار زد ، حكم اين عمل چيست ؟ حكم يك فرضش روشن است ؛ جايى كه تنها راه رسيدن به مال ، هتك حرز باشد ، صاحب مال درست است كه هتك حرز كرده ، و چون راه منحصر به فرد براى رسيدن بههامش
( 1 ) . قواعد الاحكام ، ج 2 ، ص 270 .
( 2 ) . مسالك الافهام ، ج 14 ، ص 504 .
( 3 ) . المسبوط ، ج 14 ، ص 504 .