براى كيفر و عقوبت آن ، مقدار خاصّى معيّن شده باشد ، حدّ گويند ؛ و در غير اين صورت ، آن را تعزير مىنامند » .
مسامحه در اين تعريف ، واضح است ؛ زيرا ، هر عملى كه كيفر خاصّى دارد ، حدّ نيست ؛ بلكه به عقوبت مترتّب بر آن « حدّ » گفته مىشود . بهعنوان مثال ، زنا عقوبت مقدّرى همانند صد تازيانه ، يا رجم و يا قتل دارد ، شرب خمر مجازات معيّن هشتاد تازيانه دارد ؛ و حال آنكه زنا ، شرب خمر و . . . حدّ نيستند ؛ و بلكه سبب و موجب حدّ هستند . حدّ همان عقوبت و كيفر ، يعنى تازيانه و رجم و قتل است . همين مسامحه ، در تعريف تعزير نيز هست ؛ آن عمل و معصيت ، تعزير نبوده و بلكه سبب تعزير است ؛ چه آنكه تعزير عقوبتى است كه با رأى و نظر حاكم در مورد مجرم اجرا مىشود .
با توجّه به مطالب گذشته و صرفنظر از تسامحى كه در ضابطه محقّق بود ، مرحوم شهيد ثانى در كتاب نفيس و ارزندهى مسالك « 1 » در اشكال بر اين ضابطه فرموده است :
تعريف حدّ جامع افراد هست ؛ يعنى به هيچ حدّى برخورد نمىكنيم كه تقدير شرعى نداشته باشد ؛ ليكن تعريف تعزير ، مانع اغيار نيست و بهدنبال آن ، به تعريف حدّ نيز اشكال وارد مىشود .
توضيح : هرچند اصل و قاعدهى باب تعزير اين است كه مقدّر شرعى نداشته باشد و در اكثر موارد ، بلكه در نود درصد از آن ، اندازهى خاصّى معيّن نشده است ؛ ليكن ما به پنج مورد برخورد كردهايم كه مقدّر شرعى دارد و در عين حال تعزير است . بنابراين ، تعريف تعزير كامل نيست ؛ و در نتيجه ، تعريف حدّ نيز مانع اغيار نخواهد بود .
شهيد ثانى رحمه الله پس از بيان اين نقضها مىفرمايد : از اين پنج مورد ، مواردى را كهحداقل و حداكثر دارد ، مىتوان تعزير دانست ؛ زيرا ، اختيارش بهدست حاكم است كه عددى را انتخاب كند ؛ ولى بقيّه را كه حداقل و حداكثر ندارد ، نمىشود توجيه كرد .
هامش
( 1 ) . مسالك الأفهام ، ج 14 ، ص 326 . اين كتاب در شرح شرايع محقّق حلّى است و بر خلاف كتاب جواهر ، كتاب سهل التناول و بسيار قابل استفاده است ، بهگونهاى كه بعضى از بزرگان از فقهاى متأخر ، هر زمان به مسافرت مىرفت ، سعى مىكرد اين كتاب را همراه خود ببرد .