وأورد على الثاني انه ان أريد مخالفة كل أصل ففيه ان كثيرا من أفراد المدعي موافقة لأصل العدم وغير ولكنها مخالفة لأصل الصحة ونحوه وان أريد مخالفة بعض الأصول فلا يتميز عن المنكر الذي يخالف أصلا من الأصول .
وان شئت تفصيل الكلام حول الأقوال فلاحظ المطولات « 1 » .
تتميم
قال الأصولي العراقي في ص 106 كتاب قضائه :
ثم إنه لو شك في مورد تشخيص المدعي عن المنكر من جهة عدم احراز حجة شرعية أو عرفية ففي الاكتفاء بالبينة نظر . . . من جهة الشك في ميزانيتها بعد اقتضاء التفصيل قطع الشركة في عموم البينة على المدعى الخ وحينئذ فلو أقام أحد الطرفين بينة فان حلف على طبق دعواه مع رضا غيره بحلفه فيحكم له للعلم الاجمالي بوجود الميزان والّا فلا مجال للحكم على طبق واحد منهما في ظرف انفارده عن غيره للشك في قيام ميزان الفصل في المسئلة وحينئذ فما في الجواهر من أن عموم دليل البينة يقتضي الحكم على طبقه منظور فيه انتهى .
أقول سيأتي ان الأظهر هو قول صاحب الجواهر .
مسألة 42 : يشترط في سماع الدعوى أمور :
1 - عقل المدعي واعتباره واضح فلا يسمع القاضي دعوى المجنون وغير المميز ونقل عن جمع اعتبار الرشد لكنه في مثل القتل والجرح والغصب وغيرها مما ليس تصرفا ماليا لا دليل عليه وأما فيه فلا بأس باعتباره فان السفيه
هامش
( 1 ) كالجواهر وقضاء الاشتيانى وقضاء الرشتي والقواعد الفقهية وغيرها .