والمانع عنها إذن المالك كما تقدم ، فعدم المعلول بسبب وجود المانع .
قال :
والعارية غير المضمونة بل المضمونة ، بناءً على أنّ المراد بإفادة الصحيح للضمان إفادته بنفسه لا بأمر خارج . . . .
أقول :
أمّا غير المضمونة فواضح ، وأمّا المضمونة ، فلا ضمان فيها كذلك ، بناءً أن مركز البحث في وجوب الضمان وعدمه عبارة عن نفس العقد ، فالمضمونة داخلة في البحث لاندراجها تحت عكس القاعدة وإنْ كان الضّمان ثابتاً فيها ، لأن ثبوته بالشرط ، وهو أمر خارج عن العقد ، هذا ما أفاده .
ولكنّ التحقيق عدم دخول العارية المضمونة في البحث ، سواء كان دليل القاعدة هو اليد أو قاعدة الإقدام ، على ما تقدّم .
الخلاف في ضمان العين المستأجرة
قال الشيخ :
ثم إنّ مقتضى ذلك عدم ضمان العين المستأجرة فاسداً ، لأنّ صحيح الإجارة غير مفيدٍ لضمانها كما صرّح به . . . إلّاأنّ صريح الرياض الحكم بالضمان . . . والأقوى عدم الضمان ، فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة بالعين المستأجرة ولا متخصّصة .
أقول :
قد وقع الكلام بين الفقهاء في ضمان العين المستأجرة بالعقد الفاسد إذا