القاعدة الرابعة
قوله :
ومنها : جَعل التلف السّماوي من جانبٍ مملّكاً للجانب الآخر . . . .
أقول :
ما قال هنا : مع غرابة أنْ يكون التلف مملّكاً ، لأنّ حصول الملكيّة بالتلف مستحيل ، إذ لا معنى لها في آن التلف ، وبعده لا موضوع لها .
ووجه الإشكال هو : إن التلف بيد أحدهما ليس بسببٍ لتملّك الآخر لما بيده ، وحينئذٍ ، يكون صاحب المال الموجود مالكاً لما بيده بلا سبب شرعي .
وقد أجاب الشيخ قدّس سرّه :
قوله :
وأمّا كون التلف مملّكاً للجانبين ، فإنْ ثبت بإجماع أو سيرة - كما هو الظاهر - كان كلٌّ من المالين مضموناً بعوضه . . . .
أقول :
أي : إن مقتضى قاعدة على اليد أنْ يكون كلّ ما حلّ في يد أحدهما مضموناً عليه ، وعليه تسليمه إلى صاحبه ، فإن تلف كان عليه المثل إن كان مثلّياً ، وإلّا فالقيمة ، فما في كلام بعضهم « 1 » من تفسير الحديث بمطلق الضّمان ، سهو من القلم .
لكنّ الإجماع قائم على وجوب المثل أو القيمة في مورد المعاطاة ، ومقتضى الاستصحاب عدم الملكيّة ، والجمع بين قاعدة اليد والإجماع
هامش
( 1 ) حاشية الإصفهاني 1 / 125 .