لزوم أخذ الكفيل هو : أن الأصل براءة ذمة المدّعى عليه من إعطاء الكفيل ، ولا دليل على جواز الإلزام بإعطاء الكفيل ، ودليل اللزوم : احتمال ضرر المدعي ، فيدفع الضرر بأخذ الكفيل . قال في ( المسالك ) : وهو الأحوط « 1 » .
إذن ، في المسألة ثلاثة أقوال .
وقد أشكل في ( الجواهر ) « 2 » في التأجيل بأنه لا ثمرة له ، لأنه إن أحضر البينة بعد انتهاء المدة ، سمعت الشهادة بلا خلاف ، ولم يقل أحد بأنه يجبر على الإحلاف بعد المدّة مع عدم حضور الشاهدين ، وإن كان المراد تعيين الأجل للكفالة ، بناء على جواز أخذ الكفيل ، كان له وجه ، وتكون الثمرة خروجه من الكفالة عند انقضاء الأجل ، ولكن هذا لا يتلائم مع عبارة ( النافع ) حيث تردّد في أخذ الكفيل ، فيكون التأجيل لغواً .
لكن في قول أمير المؤمنين عليه السلام لشريح : « اجعل لمن ادّعى شهوداً غيّباً أمداً بينهما ، فإن أحضرهم أخذت له بحقّه ، وإن لم يحضرهم أوجبت عليه القضيّة » « 3 » دلالة على لزوم تعيين الأجل ، فمع انقضائه لم يمهل ، إلا أنه لا قائل بذلك ، فالأولى حمله على مجرد الإمهال حتى حضور البينة ، مع احتمال حمله - وإن كان بعيداً - على كون الشهادة على جرح بينة المدعي بعد إقامتها ، فيجعل لإحضار شهود الجرح أمد حتى لا يبقى النزاع بينهما .
وهذا كلّه لو فرض تماميّة سند الخبر .
وهل يلزم التكفيل ؟ استدلّ للعدم بأن المدعي قد اختار الصبر حتى حضور
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام 13 : 465 .
( 2 ) جواهر الكلام 40 : 204 .
( 3 ) وسائل الشيعة 27 : 211 / 1 . أبواب آداب القاضي ، الباب 1 .