كان علوقها بعد الرهن ، فإن المحكي عن الشيخ والحلي وابن زهرة والمختلف والتذكرة واللمعة والمسالك والمحقق الثاني والسيوري وأبي العباس والصيمري :
جواز بيعها حينئذٍ . ولعلّه لعدم الدليل على بطلان حكم الرهن السابق بالاستيلاد اللاحق بعد تعارض أدلّة حكم الرهن ، وأدلة المنع عن بيع امّ الولد في دين غير ثمنها . خلافاً للمحكي عن الشرائع والتحرير ، فالمنع مطلقاً . وعن الشهيد في بعض تحقيقاته : الفرق بين وقوع الوطء بإذن المرتهن ، ووقوعه بدونه . وعن الإرشاد والقواعد : التردّد ، وتمام الكلام في باب الرهن .
ومنها : ما إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى والحَجر عليه ، وكانت فاضلة عن المستثنيات في أداء الدين ، فتباع حينئذٍ ، كما في القواعد واللمعة وجامع المقاصد .
وعن المهذّب وكنز العرفان وغاية المرام ، لما ذكر من سبق تعلق حق الديّان بها ، ولا دليل على بطلانه بالاستيلاد . وهو حسن مع وجود الدليل على تعلق حق الغرماء بالأعيان . أمّا لو لم يثبت إلّاالحجر على المفلّس في التصرّف ووجوب بيع الحاكم أمواله في الدين ، فلا يؤثّر في دعوى اختصاصها بما هو قابل للبيع في نفسه ، فتأمّل . وتمام الكلام في باب الحَجْر ، إن شاء اللَّه .
ومنها : ما إذا كان علوقها بعد جنايتها ، وهذا في الجناية التي لا تجوّز البيع لو كانت لاحقة ، بل يلزم المولى الفداء وأمّا لو قلنا بأن الجناية اللاحقة أيضاً ترفع المنع لم يكن فائدة في فرض تقديمها .
ومنها : ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها ، فإنّ المحكي عن الحلي جواز استردادها مع كونها ملكاً للمشتري ولعله لاقتضاء الخيار ذلك فلا يبطله الاستيلاد .
خلافاً للعلّامة وولده والمحقق والشهيد الثانيين وغيرهم ، فحكموا بأنّه إذا فسخ رجع بقيمة امّ الولد . ولعلّه لصيرورتها بمنزلة التالف ، والفسخ بنفسه لا يقتضي إلّا جعل العقد من زمان الفسخ كأن لم يكن ، وأمّا وجوب رد العين فهو من أحكامه لو
إرشاد الطالب في شرح المكاسب — صفحة 25
مساهمون: الميرزا جواد التبريزي
ص٢٥