أو الأجنبي ( 1 ) الذي يمكن الرجوع إليه في تدارك خسارته ( 2 ) ، بل يصح العقد وللمشتري الرجوع على المتلف بالبدل ( 3 ) من مثل أو قيمة وهل له الخيار في فسخ العقد لتعذر التسليم ؟ إشكال .
والأظهر ذلك ( 4 ) .
وإذا حصل
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
غير ظاهرة الوجه .
أما لو كان الدليل في المسألة النبوي فيتوقف قصوره عن صورة إتلاف البائع على انصرافه عنها ، وعهدته على مدعيه .
ولعله لذا ذهب إلى عموم الحكم له في المبسوط والشرائع ، واحتمله في الجواهر .
للإطلاق .
( 1 ) فقد صرح من تقدم بعدم تعين انفساخ البيع هنا أيضاً ، بل يتعين التخيير بالوجه المتقدم .
وسبقهم إليه في المبسوط .
ويتضح الوجه في قصور حكم تلف المبيع عن الفرض مما سبق ، لظهور حديث عقبة أو انصرافه إلى صورة تعذر تدارك السرقة باسترجاع المبيع من السارق أو أخذ عوضه .
واحتمل في الجواهر عموم الحكم له للإطلاق .
ويظهر حاله مما سبق .
( 2 ) أما إذا لم يمكن الرجوع إليه في ذلك فهو بحكم التلف السماوي ، لأن حديث عقبة وارد في السرقة التي هي فعل الأجنبي ، لا في التلف ، وحيث لا إشكال في إلحاق التلف الأرضي أو السماوي به ، فإلحاق إتلاف الأجنبي الذي لا يمكن تدارك خسارته أولى منه .
( 3 ) لقاعدة الضمان بالتلف بعد فرض كون المبيع باقياً في ملك المشتري .
( 4 ) كما هو مقتضى ما تقدم منهم من تخيير المشتري بين الرجوع على البائع بالثمن والرجوع على المتلف بالبدل .
ويظهر من المبسوط تعليله باجتماع السببين سبب الانفساخ وهو تعذر التسليم المقتضى لعدم استحقاق البائع الثمن ، وسبب الضمان وهو الإتلاف المقتضي للرجوع على المتلف بالبدل .
قال : « ويكون القبض في القيمة قائماً مقام القبض في المبيع ، لأنها بدله » .