69
الهواء ( 1 ) ، وشجر البيداء قبل أن يصطاد أو يحاز .
( مسألة 9 ) : يشترط أن يكون كل من العوضين طلقاً ( 2 ) . يعني : لا
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
( 1 ) هذا فيما إذا أمكن تسليمها . أما إذا تعذر ، أو لم تحرز القدرة عليه ، فيبطل البيع من جهة أخرى ، كما يظهر مما يأتي في المسألة الخامسة عشرة إن شاء الله تعالى .
( 2 ) كذا عبر في الشرايع في شروط المبيع ، وتبعه غير واحد . وقد ذكر شيخنا الأعظم ( قدس سره ) أن مرجع الشرط المذكور إلى عدم وجود مانع شرعي من بيع المبيع .
لكن من الظاهر أن ذلك بنفسه ليس شرطاً شرعياً ، بل هو منتزع من مانعية الموانع الشرعية من البيع في الموارد المختلفة . وبعبارة أخرى : الكبرى المذكورة ليست شرعية ، بل هي منتزعة من كبريات شرعية تتضمن مانعية الموانع المذكورة .
وأما ما ذكره بعض الأعاظم ( قدس سره ) من أن مرجع الشرط المذكور إلى اشتراط تمامية السلطنة زائداً على الملكية . ففيه : أن امتناع البيع عبارة عن قصور السلطنة عنه ، فلا معنى لتفريع أحدهما على الآخر . على أن ذلك ليس مراداً لهم قطعاً ، ولذا جعلوا الشرط المذكور في مقابل الشروط الأخر .
نعم قد يراد بقصور السلطنة ما يرجع لنقص في سلطنة الشخص على التصرف مع مشروعيته في نفسه . وذلك تارة : لعدم أهلية الشخص للتصرف . وأخرى : لمزاحمة سلطنته على المبيع لسلطنة الآخرين ، كما لو كان بيعه مزاحماً لحق الغير . ومن الظاهر أن الأول يذكر في شروط المتعاقدين .
وحينئذ قد يدعى أن ما يبحث عنه هنا هو الثاني وهو مرجع عدم الطلقية في كلماتهم ، ومنه عدم جواز بيع العين المرهونة لمنافاته لحق المرتهن . ويظهر من سيدنا المصنف ( قدس سره ) الجري على ذلك .
لكن لا مجال لذلك في كلماتهم بعد ذكرهم من صغريات اشتراط الطلقية عدم جواز بيع أم الولد ، مع وضوح أنه حكم شرعي ، كعدم جواز بيع الميتة . وليس من