الخامسة
لو تعذر الشرط وقد خرج العين عن سلطنة المشروط عليه بتلف
أو بنقل أو رهن أو استيلاد ، فالظاهر عدم منع ذلك عن الفسخ . فإذا
فسخ ففي رجوعه عليه بالقيمة ، أو بالعين مع بقائها بفسخ العقد الواقع
عليه من حينه ، أو من أصله ، وجوه تقدمت ( 1 ) في أحكام الخيار ،
وتقدم ( 2 ) : أن الأقوى الرجوع بالبدل ، جمعا بين الأدلة .
هذا كله مع صحة العقد الواقع ، بأن لا يكون منافيا للوفاء
بالشرط .
وأما لو كان منافيا - كبيع ما اشترط وقفه على البائع - ففي صحته
مطلقا أو مع إذن المشروط له أو إجازته ، أو بطلانه ، وجوه خيرها
أوسطها .
فلو باع بدون إذنه كان للمشروط [ له ] ( 3 ) فسخه وإلزامه بالوفاء
هامش
( 1 ) كذا في " ق " ، ولم يتقدم البحث عن أحكام الخيار ، بل يأتي عن قريب
بعد حكم الشرط الفاسد . والحمل على سهو القلم أيضا بعيد ، ولعله كان متقدما
في المسودة . ولذلك غيرهما مصحح " ش " ب " يأتي " ، وانظر الصفحة 152 .
( 2 ) تقدم آنفا تحت رقم 1 .
( 3 ) لم يرد في " ق " .