[ الثالث ] ( 1 )
لو ذكر الشرط الفاسد قبل العقد لفظا ولم يذكر في العقد ، فهل
يبطل العقد بذلك بناء على أن الشرط الفاسد مفسد أم لا ؟ وجهان ، بل
قولان مبنيان على تأثير الشرط قبل العقد .
فإن قلنا : بأنه لا حكم له - كما هو ظاهر المشهور ، وقد تقدم في
الشروط - لم يفسد ، وإلا فسد ( 2 ) . ويظهر من المسالك هنا قول ثالث ،
قال في مسألة اشتراط بيع المبيع من البائع : المراد باشتراط ذلك شرطه
في متن العقد ، فلو كان في أنفسهما ذلك ولم يشترطاه لم يضر . ولو
شرطاه قبل العقد لفظا ، فإن كانا يعلمان بأن الشرط المتقدم لا حكم له ،
فلا أثر له ، وإلا اتجه بطلان العقد كما لو ذكراه في متنه ، لأنهما لم يقدما
إلا على الشرط ولم يتم لهما ، فيبطل العقد ( 3 ) ، انتهى .
وفي باب المرابحة بعد ذكر المحقق في المسألة المذكورة : أنه " لو كان
هامش
( 1 ) مكانه بياض في " ق " .
( 2 ) في " ش " : " أفسد " .
( 3 ) المسالك 3 : 224 .