وبالجملة ، فالخيار خيار العيب اشترط الصحة أم لم يشترط .
ويؤيده ما ورد من رواية يونس " في رجل اشترى جارية على أنها
عذراء فلم يجدها عذراء ؟ قال : يرد عليه فضل القيمة " ( 1 ) فإن اقتصاره عليه السلام
على أخذ الأرش الظاهر في عدم جواز الرد يدل على أن الخيار خيار
العيب ، ولو كان هنا خيار تخلف الاشتراط لم يسقط الرد بالتصرف في
الجارية بالوطء أو مقدماته . ومنه يظهر ضعف ما حكاه في المسالك :
من ثبوت خيار الاشتراط هنا ، فلا يسقط الرد بالتصرف ( 2 ) .
ودعوى : عدم دلالة الرواية على التصرف أو عدم دلالته على
اشتراط البكارة في متن العقد ، ممنوعة ( 3 ) .
هامش
( 1 ) الوسائل 12 : 418 ، الباب 6 من أبواب العيوب ، الحديث الأول .
( 2 ) المسالك 3 : 282 .
( 3 ) في " ش " بدل " ممنوعة " : " كما ترى " .