در پاسخ دليل دوم بايد گفت : از ادلة شرعيه مانند روايات نمىتوان استظهار نمود كه ولايت به حالت « رُجوليت » اختصاص دارد ، بلكه اين معنا قابل استظهار است كه ولايت براى « پدر » است ؛ يعنى آن كسى كه در زندگى زناشويى ، فرزند از منى او ايجاد شده است . بعد از تغيير جنسيت ، بقاى ولايت به وسيلهء استصحاب قابل اثبات است و نمىتوان گفت موضوع تغيير كرده است ؛ چون بديهى است كه اين شخص همان كسى است كه ولايت بر كودكانش ، براى او ثابت بوده و الان استصحاب مىگردد .
ديدگاه دوم : تغيير جنسيت پدر ، تأثيرى در ولايت وى ندارد
براساس اين ديدگاه ، تغيير جنسيت پدر و تبديل وى به زن ، تأثيرى در ولايت وى بر كودكانش ندارد و همانند حالت قبل از تغيير ، داراى حق ولايت است . اين ديدگاه از قوت بيشترى نسبت به ديدگاه اول برخوردار است . دليل اين ديدگاه همان نكاتى است كه در پاسخ ديدگاه اول بيان شد . از اين رو ، از تكرار آن خوددارى مىشود .
مبحث دوم : تغيير جنسيت و مسألهء حضانت كودكان
حضانت در لغت به معناى كودك را در آغوش گرفتن و كودك را در بغل گرفتن است . « 1 » و در اصطلاح فقه « 2 » و حقوق مدنى « 3 » پرورش اطفال است به وسيلهء ابوين و اقارب او ، كه هم حق است و هم تكليف . پرورش هم از لحاظ مادى است و هم معنوى و هم اخلاقى . قانون مدنى ايران دربارهء حضانت ( نگاهدارى كودك ) چنين مىگويد :
براى نگاهدارى طفل ، مادر تا دو سال از تاريخ ولادت او اولويت خواهد داشت . پس از انقضاء اين مدت ، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث كه تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود . « 4 »
هامش
( 1 ) . لوئيس معلوف ، المنجد ، واژهء حضن .
( 2 ) . ر . ك : محمد حسن نجفى ، جواهر الكلام ، ج 4 ، ص 548 - 549 ؛ شيخ طوسى ، المبسوط ، ج 2 ، ص 1666 - 1667 .
( 3 ) . ر . ك : محمدجعفر جعفرى لنگرودى ، مبسوط در ترمينولوژى حقوقى ، ج 2 ، واژهء حضانت ؛ ناصر كاتوزيان ، حقوق خانواده ، ج 2 .
( 4 ) . قانون مدنى ايران ، مادهء 1168 .