كالتحرير في الخروج عن الماليّة » .
ايشان ثبوت ضمان در مواردى كه مجرّد تحقّق حقّ است ، مانند اين كه راهن به صورت عدوانى بر عين مرهونة يد پيدا كند و در اين زمان ، آن عين مرهونه تلف شود . مرحوم شهيد در مسالك ضمان را قائل شده در حالى كه حقّ مرتهن مال نيست و به منزله آن است ؛ و همين طور اگر كسى بر مدرسه ، يا رباط و يا مسجد يد پيدا كرد ، ضمان را انكار نموده و فرموده است : در اين موارد ، فقط غصب و نوعى از ظلم تحقّق دارد ؛ و ضمان را فقط در اموال جارى مىداند . آرى ، در مسأله رهن قائل به وجوب دفع مثل يا قيمت از طرف راهن است ؛ امّا اين را حكم وضعى ضمان نسبت به حقّ ارتهان نمىداند ، بلكه در اين مورد ، وجوب ردّ مثل يا قيمت ، به سبب وجود دليل خاصّ ، حكم شرعى است .
ديدگاه محقّق رشتى رحمه الله در مورد اوقاف عامّه
مرحوم محقّق رشتى اوقاف عامّه را سه قسمت كردهاند « 1 » :
1 - برخى از آنها به طور كلّى از تملّك غاصبين و يد آنها خارج است ؛ و از زمانى كه خلق شدهاند ، يد هيچ كسى بر آن محقّق نبوده است ؛ بلكه صرف يك حبس شرعى نسبت به چيزى كه مباح بالاصالة بوده است ، مىباشد ؛ مانند :
زمين عرفات ، مكّه و مشاعر .
ايشان در اين صورت ، قائل شدهاند كه مسأله مانند شخص حرّ است ؛ و همان گونه كه در حرّ ، ضمان را نپذيرفتند ، در اين فرض نيز ضمان را منتفى دانستهاند .
اشكال اين قسمت از كلام ايشان ، آن است كه در اين صورت ، فرض آن است كه يدِ مالكى و اختصاصِ ملكى بر آن مال محقّق نيست ؛ در نتيجه ،
هامش
( 1 ) . كتاب الغصب ، صص 116 و 117 .