[ مسألة 11 : ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير ]
مسألة 11 : ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير ذكراً كان أو أنثى مع فقد الأب والجدّ ، ولو اقتضت الحاجة والضرورة والمصلحة اللازمة المراعاة النكاح بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها قام الحاكم به ، ولا يترك الاحتياط بضمّ إجازة الوصي للأب أو الجدّ مع وجوده ، وكذا فيمن بلغ فاسد العقل أو تجدّد فساد عقله إذا كان البلوغ والتجدّد في زمان حياة الأب أو الجدّ ( 1 ) .
شرح
ما في الكافي والتهذيب ، وعدم ثبوت كون الأخ وصيّاً على نكاح البنت ثانياً ، وإنكار الأخ الثاني ما فعله الأوّل ثالثاً ، ونسبة ذلك إلى الرواية المشعرة بالتقية لو فرض كونه من الإمام ( عليه السّلام ) مع التعليل العليل رابعاً ، قال : كلّ ذلك بعد منع دعوى عدم ثبوت ولايتهما على الاحداث بعموم ولايتهما على وجه يشمل ذلك « 1 » .
ولأجل ما ذُكر نهى في المتن بعد الاستشكال في المسألة عن ترك الاحتياط ، فتدبّر .
( 1 ) على المشهور على ما في محكي الروضة « 2 » للأصل وعدم الحاجة إلى النكاح بعد فرض الصغير في الذكر أو الأنثى ، لكن حيث إنّه لا ينحصر مصلحة النكاح في الوطء ولذا يجوز للأب والجدّ إيقاعه إذا اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة النكاح ، بحيث ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها ، يقوم الحاكم بإيقاعه مع فقد الأب والجدّ ، ويستفاد جوازه من نحو قوله ( صلّى اللَّه عليه وآله ) : السلطان وليّ من لا ولّي له « 3 » .
هامش
( 1 ) جواهر الكلام : 29 / 190 .
( 2 ) الروضة البهية : 5 / 118 .
( 3 ) سنن ابن ماجة : 1 / 605 ح 1879 ، سنن أبي داود : 320 ح 2083 ، سنن الدارمي : 2 / 96 ح 2180 .