نعم ، لو كانت على معسر مع جهل المحتال باعسارة يجوز له الفسخ والرجوع على المحيل ( 1 ) .
شرح
( 1 ) أي إلاّ إذا انكشف إعسار ( 1 ) المحال عليه حال الحوالة ، وأنّه كان لا يمكنه أداء الدين وإن كان عنده شيء من المستثنيات كالدار التي يسكنها أو العبد الذي يخدمة ، ونحو ذلك من مستثنيات الدين ، فهنا وفي هذه الصورة يثبت الخيار للمحتال ( 2 ) بين أن يرضى بهذه الحوالة أو أن يفسخ ، وذلك لصحيحة أبي أيوب ومعتبرة منصور بن حازم المتقدمتين اللتين فيهما « لا يرجع عليه أبداً إلاّ أن يكون قد أفلس قبل ذلك » ( 3 ) ، فإذا انكشف أن الحوالة كانت حوالة على المفلس جاز للمحتال أن يرجع إلى المحيل فيطالبه بالدين .
هذا ما ذكره الماتن قدس سره .
وتقدم منّا حكم انكشاف افلاس المحال عليه وأنه موجب لثبوت الخيار للمحتال في رجوعه على المحيل في بحث الضمان ( 4 ) وقلنا إنه هو الصحيح لقوله عليه السلام في صحيحتي
هامش
( 1 ) الوجه في تعبير الماتن والسيد الاُستاذ بالاعسار مع أن الوارد في النص هنا الفلس تقدم في هامش المسألة 4 من الضمان [ 3571 [ الواضح 16 : 346 وهو كما عن العلاّمة في القواعد أنّ المفلس هو : من عليه ديون ولا مال له يفي بها وهو شامل لمن قصر ماله ومن لا مال له » القواعد 2 : 142 .
( 2 ) قال في الجواهر : « بلا خلاف أجده فيه كما عن الغنية [ 257 [ الاعتراف به ، بل في محكي التذكرة [ 14 : 434 ] نسبته إلى علمائنا ، والسرائر [ 2 : 79 ، وفي موسوعة ابن إدريس 10 : 111 طبع مكتبة الروضة الحيدرية ] إلى أصحابنا ، بل عن الخلاف [ 3 : 307 308 [ الإجماع عليه » الجواهر 26 : 167 .
ثمّ إن قوله عليه السلام : « إلاّ أن يكون قد أفلس قبل ذلك » في المعتبرتين ظاهر في جهل المحتال بالاعسار حال الحوالة وتبين ذلك بعد الحوالة فحينئذٍ له خيار الفسخ وأما مع علمه بالاعسار ورضاه بالحوالة فالظاهر أنّه خارج عن ذلك ولا أقل من الشك في شمول الخيار له ومعه لا يمكن الحكم بالخيار لعدم الدليل عليه .
( 3 ) الوسائل ج 18 : 434 باب 11 من أبواب الضمان ح 3 وملحق ح 3 .
( 4 ) في المسألة 4 الرقم العام [ 3571 ] موسوعة الإمام الخوئي 31 : 413 ، الواضح 16 : 342 .