واليمين على المدّعى عليه بمجرّد القول المزبور ، وإن اعترف المدّعي بعدم علم المدّعى عليه بحقيقة الحال . وأنّه لا يكون القضاء في ذلك بردّ اليمين على المدّعي أو انحصار ثبوت حقّه بالبيّنة على وجه بحيث لو أراد ردّ اليمين عليه لم يثبت به حقّ ، لعدم كونه منكراً يتوجّه عليه اليمين حتى يصح له ردّه عليه .
نعم قد يفرّق بين هذا وبين الفرض : باعتبار الاستناد هنا إلى مقتضى اليد التي جعلها الشارع سبباً للحكم بالملك على وجه تجوز الشهادة به والحلف عليه ، وإن قال مع ذلك : ما أدري بصدق المدّعي أو كذبه ، بخلاف دعوى الدين التي لا مستند لقوله : لا أدري إلّاالأصل الذي لا يجوز الحلف على مقتضاه بعنوان البتّ ؛ لعدم سببيّته من الشارع فيه على نحو اليد ، فتأمّل ، واللَّه العالم .
( مسائل تتعلّق بالحكم على الغائب ) . الذي [ ثبت ] [ 1 ] مشروعية الحكم عليه في الجملة [ 2 ] .
نعم هل يشترط في الحكم عليه دعوى جحوده ؟ [ 3 ] [ المختار عدم اشتراطه في الحكم ] .
شرح
[ 1 ] [ كما ] لا إشكال ولا خلاف بيننا في [ ذلك ] .
[ 2 ] بل الإجماع بقسميه عليه ، مضافاً إلى خبري جميل ومحمّد بن مسلم المتقدّمين سابقاً « 1 » .
بل قيل « 2 » : والنبوي المستفيض أنّه قال لهند زوجة أبي سفيان - بعد أن ادّعت أنّه رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي - : « خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف » « 3 » وكان أبو سفيان غائباً . والمروي عن أبي موسى الأشعري : « كان النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم إذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد فوافى أحدهما ولم يف الآخر قضى للذي وفي علي الذي لم يفِ » « 4 » أيمع البيّنة . وصحيح زرارة عن أبي جعفر عليه السلام الذي يقول فيه في الغاصب وآكل مال اليتيم والأمين : « وإن وجد له شيئاً باعه غائباً كان أو شاهداً » « 5 » . وحينئذٍ فما في خبر أبي البختري المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه عن عليّ عليهم السلام « لا يقضى على غائب » « 6 » ، محمول على إرادة عدم الجزم بالقضاء عليه على وجه لا تسمع حجّته إذا قدم أو غير ذلك .
[ 3 ] كما في القواعد التوقّف فيه ، قال : « فإن شرطناه لم تسمع دعواه لو اعترف بأنّه معترف ، ولو لم يتعرّض لجحوده سمعت » « 7 » . بل عن التحرير الجزم بعدم سماع بيّنته إلّالأخذ المال لو اعترف باعترافه « 8 » . ومرجعه [ عدم سماع البيّنة ] إلى اشتراط ادّعاء الجحود إذا طلب الحكم دون المال ، والتردّد إذا لم يتعرّض لجحوده : من اشتراط سماعها [ بالجحود ] به ولم يعلم ، ومن تنزّل الغيبة منزلة السكوت النازل منزلة الجحود ، لاحتماله الجحود في الغيبة وإن لا يقدر بعد على الإثبات إذا ظهر الجحود . ولكن لا يخفى عليك إطلاق النصّ والفتوى ومعقد الإجماع ، وما في الخبرين « 9 » من أنّه على حجّته إذا قدم لا يقتضي اشتراط دعوى جحوده في الحكم .
هامش
( 1 ) تقدّما في ص 337 .
( 2 ) المسالك 13 : 467 .
( 3 ) سنن البيهقي 10 : 141 . كنز العمّال 16 : 557 ، ح 45862 .
( 4 ) كنز العمّال 5 : 849 ، ح 14539 .
( 5 ) الوسائل 27 : 295 ، ب 26 من كيفيّة الحكم ، ح 2 .
( 6 ) قرب الإسناد : 141 ، ح 508 . الوسائل 27 : 296 ، ب 26 من كيفيّة الحكم ، ح 4 .
( 7 ) القواعد 3 : 454 .
( 8 ) التحرير 5 : 147 .
( 9 ) تقدّما في ص 337 .