( أما لو أخذ الجعل من المتحاكمين ففيه خلاف ) ، وقد ذكرنا التحقيق فيه في المكاسب ، وأنّه لا يجوز مطلقاً ولكن قال المصنّف هنا : ( والوجه التفصيل ) [ 1 ] .
( فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل : يجوز ، والأولى المنع ) [ 2 ] .
هذا كلّه في القاضي ( أمّا « 1 » الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة ) على أدائها لا ( لتعيّن الإقامة عليه مع التمكّن ) [ 3 ] .
نعم لو احتاج السعي لها إلى معونة في سفر جاز له أخذها [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] بين من لم يتعيّن عليه وكان مضطرّاً إليه وبين غيره ، فيجوز في الأوّل دون الثاني وإن كان الأولى الامتناع أيضاً . وإلى ذلك أشار بقوله : [ ذلك ] .
[ 2 ] وإن كانت عبارته قاصرة التأدية ، ولعلّ الوجه في ذلك : اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينيّة ، أو تحمّل الضرر والحرج المنفيّين عقلًا وشرعاً ، بل ربّما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده .
وفيه : أنّ ذلك إن تمّ اقتضى جوازه حتى مع التعين ؛ لأنّ وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورة الرزق والصبر على الجوع والجهد .
بل قد يناقش في أصل ذلك بأنّ القضاء إن كان ممّا يقبل العوض بإجارة أو جعالة جاز وإن لم يكن محتاجاً إلى ذلك ، وإلّا لم يجز وإن كان محتاجاً ؛ ضرورة عدم اقتضاء الحاجة انقلاب الموضوع ، وقد تقدّم التحقيق في المكاسب .
هذا ، وفي المسالك : « ثمّ على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو جعله على المدّعى أو التشريك بينهما أوجه : من الشكّ في أنّها تبع للعمل أو للمنفعة الحاصلة ، فعلى الأوّل هو عليهما ، وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو على المدّعي » « 2 » .
وفيه : أنّ هذه الوجوه لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة .
ضرورة تبعيّتها لمن وقعت معه ، نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضاً عنه شرعاً أمكن جريان هذه الاحتمالات .
[ 3 ] بل للوجوب عليه وإن كان كفائيّاً . ومن هنا أطلق الأصحاب على ما اعترف به في المسالك « 3 » عدم جواز أخذها له معه [ مع وجوبها عليه ] ، كما اعترف به في المسالك « 4 » .
[ 4 ] لأنّ الواجب الإقامة كما دلّت عليه الآية « 5 » لا السعي لها .
مع أنّه استشكله في المسالك أيضاً بأنّ السعي حينئذٍ مقدّمة الواجب المطلق ، فيكون أيضاً واجباً كأصله « 6 » .
ولكن قد يدفع بظهور الأدلّة في وجوبه بدناً لا مالًا .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « وأمّا » .
( 2 ) المسالك 13 : 349 .
( 3 ) المسالك 13 : 350 .
( 4 ) المسالك 13 : 350 .
( 5 ) الطلاق : 2 .
( 6 ) المسالك 13 : 351 .