[ فيصحّ بيع الماء الذي هو ملكه ] .
[ والظاهر ملك الماء المستبطن في البئر الذي حفره ] .
شرح
3 - أو سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فيكون له .
4 - وفحوى ما تسمعه « 1 » من نصوص بيع الشرب .
5 - أو أنّه إحياء للأرض بالسراية على نحو ما سمعته في المعدن .
6 - أو أنّ ملك الأرض يقتضي ملك الماء الكامن فيها وإن لم يكن من أجزائها . أو غير ذلك .
لكن عن الشيخ في المبسوط - بعد أن ذكر الملكيّة علىنحو ما ذكرها الأصحاب - أنّه قال : « كلّ موضع قلنا فيه بملكالبئر فإنّه أحقّ بمائها بقدر حاجته لشربه وشرب ماشيتهوسقي زرعه فإذا فضل بعد ذلك شيء وجب بذله بلا عوضلمن احتاج إليه لشربه وشرب ماشيته - إلى أن قال - : أمّالسقي زرعه فلا يجب عليه لكنّه يستحبّ » « 2 » .
واستدلّ على ذلك :
1 - بخبر ابن عبّاس « الناس شركاء . . . إلى آخره » « 3 » .
2 - وبخبر جابر عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم : « أنّه نهى عن بيع فضلالماء » « 4 » . ونحوه عن الخلاف « 5 » .
مع زيادة الاستدلال بخبر أبي هريرة عنه صلى الله عليه وآله وسلم : « من منعفضل الماء ليمنع به الكلأ منعه اللَّه فضل رحمته » « 6 » .
وفي المختلف حكايته أيضاً عن أبي عليّ « 7 » ، بل وعنالغنية ، لقوله : « إذا كانت البئر في البادية فعليه بذل الفاضللغيره لنفسه وماشيته » « 8 » .
لكن يمكن أن يريد السابق لها لا حافرها ، فلا يكونمخالفاً .
هذا ، وفي المسالك : « إنّ الفرق بين سقي الحيوانوالزرع - حيث منع من منعه للأوّل دون الثاني - أنّ الحيوانمحترم لروحه بخلاف الزرع » « 9 » .
وفيه : أنّ ذلك غير مجدٍ بعد فرض كون أحقّيته بقدر حاجته ، كما هو ظاهر ما سمعته منه .
ثمّ قال في جوابه فيها أيضاً : « إنّ هذه الأخبار كلّها عامّية ، وهي مع ذلك أعمّ من المدّعى ، ومدلولها منالنهي عن منع فضله مطلقاً لا يقول به ولا غيره ممّن يعتمد هذه الأحاديث ، وهي ظاهره في إرادة الماء المباحالذي لم يعرض له وجه تملّك ، كمياه الأنهار العامّة والعيون الخارجة في المباح والسابقة على إحياء الأرض المواتومياه العيون والآبار المباحة ، فإنّ الناس في هذا شرع
هامش
( 1 ) تأتي في الصفحة الآتية .
( 2 ) المبسوط 3 : 281 .
( 3 ) المستدرك 17 : 114 ، ب 4 من إحياء الموات ، ح 2 .
( 4 ) سنن البيهقي 6 : 15 . صحيح مسلم 3 : 1197 ، ح 1565 . سنن ابن ماجة 2 : 828 ، ح 2477 .
( 5 ) الخلاف 3 : 531 - 532 .
( 6 ) تلخيص الحبير 3 : 66 ، ح 1308 . المجموع 15 : 239 .
( 7 ) نقله في المختلف 6 : 203 .
( 8 ) الغنية : 294 .
( 9 ) المسالك 12 : 445 .