. . . . . . . . . . . . . . . .
شرح
إلى وجوب الأرش لو حصل في الأرض نقص من القلع ، حتّى لو كان الطالب للقلع الشفيع « 1 » .
نعم لا يبعد عدم ذلك مع جهله بالشفعة .
وفي المختلف : « المختار أن نقول : إن اختار المشتري القلع كان له ذلك وعليه أرش ما نقص من الأرضبذلك ، وطمّ الحفر ، لأنّه يطلب تخليص ملكه من ملك غيره ، قوله : إنّه تصرّف في ملكه ، قلنا : إنّه ممنوع ، بلتصرّف بالقلع في ملك الشفيع ، فكان عليه أرشه ، نعم تصرّفهبالغرس صادف ملكه ، فلم يكن عليه غرم من اجرة وغيرها ، ولو اختار الشفيع القلع فالأقرب عدم وجوب الأرش ، لأنّالتفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض متزلزلة الملك . ولأنّه غرس في حقّ غيره بغير إذنه ، فأشبه ما لو بانت الأرضمستحقّة ، وقوله صلى الله عليه وآله وسلم : « لا ضرر ولا ضرار » « 2 » مشترك بين الشفيعوالمشتري ، فلا يختصّ به أحدهما » « 3 » .
وقوّاه في جامع المقاصد « 4 » والمسالك « 5 » بعد أن حكياعنه التفصيل في وجوب الطمّ عليه بين كون القلع منه ابتداءًفيجب ؛ لأنّ النقص قد حدف في ملك غيره بفعله لمصلحة من غيرإذن من الغير ، فيجب إصلاحه .
وبين كونه لطلب الشفيع فلا يجب ؛ لأنّ طلبه القلعيتضمّن الإذن في الحفر ، وليس هو كالغاصب ؛ لأنّه غير عاد بفعله .
بل حكاه أولهما « 6 » أيضاً عن صريح التذكرة وإن كنّا لم نتحقّقه ، كما أنّه لا صراحة في كلامه بالتفصيل الذيحكياه ، بل ولا ظهور ، بل ربّما استظهر منه إلزامه بذلك .
اللهمّ إلّاأن يكون قد لاحظا المفهوم في كلامه .
وعلى كلّ حال فالأقوى الأوّل وفاقاً لمن عرفت .
بل في المسالك نسبته إلى صريح الشيخ والأكثر « 7 » .
للأصل السالم عن معارضة دليل معتدّ به يقتضي ذلك ، وقاعدة الضرر يدفعها إدخاله نفسه فيه بشفعتهبالأرض التي هي كذلك .
فهو حينئذٍ كمن أدخل مال غيره في داره مثلًا فاحتاج المالك في إخراجها إلى خراب في الدار ، فإنّه لا يضمن « 8 » له ، لكون الإتلاف المزبور مستحقّاً له عليه نحو ما لو غصب شجر الغير فغرسه في ملكه فقلعه المالكونقصت الأرض . فلا ضمان حينئذٍ بالإتلاف المزبور الذي كان السبب فيه أقوى من المباشر ، ولا أقلّ من الشكفي حصول سبب الضمان معه ، والأصل البراءة .
هامش
( 1 ) حكاه في مفتاح الكرامة 6 : 382 . انظر مجمع الفائدة والبرهان 9 : 34 - 35 .
( 2 ) الوسائل 25 : 429 ، ب 12 من إحياء الموات ، ح 3 ، 4 .
( 3 ) المختلف 5 : 356 - 357 .
( 4 ) جامع المقاصد 6 : 421 - 422 .
( 5 ) المسالك 12 : 328 .
( 6 ) جامع المقاصد 6 : 422 .
( 7 ) المسالك 12 : 328 .
( 8 ) في بعض النسخ : « يضمنه » .