( و ) لكن ( يتولّى الأخذ ) عنهما ( وليّهما ) كما في غير ذلك منامورهما نعم قيّده المصنّف [ 1 ] بكون ذلك ( مع الغبطة ) [ 2 ] [ وفيهمناقشة ] .
[ نعم يعتبر الغبطة في خصوص الوصي ، وأمّا الأب والجدّ فيكفي عدم المفسدة في أخذهما للشفعة لهما ] .
( ولو ترك الولي المطالبة ) بالشفعة مع الغبطة ( فبلغ الصبيأو أفاق المجنون فله الأخذ ) [ 3 ] ( لأنّ التأخير لعذر ) وهو الصّباوالجنون [ 4 ] . بل لو عفا الوليّ في الحال المزبور لم يمض عفوه حتىمن الأب والجدّ مع فرض مفسدة في ذلك للمولّى عليه [ 5 ] . بل لعلّالأقوى جواز تجديد الوليّ الأخذ وإن ترك سابقاً أو عفا [ 6 ] .
( و ) على كلّ حال لا غرامة عليه [ 7 ] .
نعم ( إذا « 1 » لم يكن في الأخذ غبطة ) حيث تعتبر أو كان فيهفساد حيث يكون عدمه هو المعتبر ( فأخذ الولي « 2 » )
شرح
[ 1 ] ومن تأخر عنه [ بذلك ] .
[ 2 ] إلّاأنّه لم نجده في كلام من تقدّم عليه حتّى معقد إجماع الخلاف وغيره .
ولعلّه لحظ الرغبة - المراد بها المصلحة - في الخبر المزبور « 3 » .
وفيه أنّه يمكن إرادته ذلك في خصوص الوصي لا مثل الأب والجدّ الذي قد ذكرنا في غير المقام أنّالمعتبر في تصرفهما له عدم المفسدة كما هو ظاهر النصوص « 4 » . بل عن فخر الإسلام إطلاق ذلك في مطلقالوليّ « 5 » . إلّاأنّ الأصحّ الفرق بينهما وبين الوصي مثلًا ، واللَّه العالم .
[ 2 ] بلا خلاف ولا إشكال ، بل الإجماع بقسميه عليه ، ولا ينافيذلك التراخي المزبور .
[ 3 ] وتقصير الوليّ لا يسقط حقّهما الثابت لهما حال قصورهما بالنص « 6 » والفتوى ، وإنّما المتجدّد لهما عندالكمال أهلية الأخذ لا أصل الحقّ .
[ 4 ] كما لا ينافيه أيضاً الضرر على المشتري بطول الانتظار ، إذ هو كالاجتهاد في مقابلة إطلاق النص « 7 » والفتوى ، خصوصاً بعد أن كان هو السبب في إدخال الضرر على نفسه بذلك . وخصوصاً بعد ثبوت مثله فيالغائب .
[ 5 ] كما صرّح به بعضهم « 8 » ؛ لبطلان تركه وعفوه ، فلا يترتّبعلى أحدهما أثر . وليس هما من التراخي المسقط للشفعة قطعاً ، لأنّتقصيره السابق بمنزلة عدمه بعد فرض بقاء حقّ الشفعة للمولّىعليه . اللهمّ إلّاأن يكون بذلك فاسقاً على وجه ترتفع به ولايته . وفيه منع واضح ، وعلى تقديره يمكن عودها بالتوبة حينئذٍ . فاستشكال بعضهم في ذلك بالنسبة إلى الوليّ خاصّة دون الطفل مثلًاعند بلوغه فإنّ له الأخذ « 9 » ، في غير محلّه ، كما هو واضح ، واللَّهالعالم .
[ 6 ] كما عن بعضهم « 10 » التصريح به ؛ للأصل وغيره .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « إن » . في الشرائع المحققة : « المولي » .
( 2 ) في الشرائع : « إن » . في الشرائع المحققة : « المولي » .
( 3 ) تقدّم في ص 182 .
( 4 ) انظر الوسائل 20 : 275 ، 289 ، ب 6 ، 11 من عقد النكاح . و 21 : 287 ، ب 28 منالمهور 26 : 219 ، ب 11 من ميراث الأزواج .
( 5 ) حكاه في مفتاح الكرامة 6 : 337 .
( 6 ) تقدّم في ص 182 .
( 7 ) انظر الوسائل 25 : 401 ، ب 6 من الشفعة ، ح 2 .
( 8 ) التحرير 4 : 562 . جامع المقاصد 6 : 374 .
( 9 ) القواعد 2 : 245 .
( 10 ) التحرير 4 : 562 .