( وتثبت الشفعة للكافر على مثله ) وإن كان البائعمسلماً [ 1 ] .
( ولا تثبت له على المسلم ولو اشتراه من ذمّي ) أو غيره [ 2 ] .
( وتثبت للمسلم على المسلم والكافر ) [ 3 ] .
( وإذا باع الأب أو الجدّ ) وإن علا ( عن اليتيم ) أو المجنون ( شقصه المشترك معه ) لمصلحة إنفاق أو غيره ( جاز أنيشفعه ) [ 4 ] [ و ] ( ترتفع التهمة ) بإحضار العدول والحضور عندالحاكم ونحو ذلك « 1 » ( لأنّه ) أي الأخذ بها ( لا يزيد عن بيع ماله مننفسه ) المعلوم جوازه [ 5 ] . وكذا تثبت الشفعة للولد على والده [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف ، بل عن جماعة الإجماع عليه ؛ لإطلاق الأدلّةوعمومها السالمين عن المعارض عدا إطلاق الخبر : « ليس لليهودي والنصراني شفعة » « 2 » . المقيّد إجماعاً بإرادة نفيها لهما على المسلمالذي أشار إليه المصنف بقوله : [ ذلك ] .
[ 2 ] بلا خلاف فيه أيضاً ، بل الإجماع بقسميه عليه ، بلالمحكي منهما مستفيض إن لم يكن متواتراً .
مضافاً إلى الخبر المزبور « 3 » وقوله تعالى (لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا )« 4 » .
وإلى أنّ « الإسلام يعلو ولا يعلى عليه » « 5 » فلا يقهر الكافر المسلم على أخذ ماله من يده .
[ 3 ] إجماعاً أو ضرورة من المذهب إن لم يكن الدين ، واللَّه العالم .
[ 4 ] كما صرح به الشيخ والفاضل في بعض كتبه وولدهوالشهيدان والكركي « 6 » على ما حكي عن بعضهم ؛ لإطلاق الأدلّة ، بل لا أجد فيه خلافاً . نعم في قواعد الفاضل : « وللأب وإن علاالشفعة على الصغير والمجنون وإن كان هو المشتري أو البائععنهما على إشكال » « 7 » .
بل في مختلفه : الجزم بالعدم في الوكيل على بيع مايستحقّ الشفعة به . محتجّاً بأنّ قبول الوكالة رضاً منه بالتمليكللمشتري ، وحينئذٍ تسقط الشفعة « 8 » .
بل في جامع المقاصد « 9 » توجيه الإشكال المزبور بذلك . ولكنّه كما ترى ؛ ضرورة عدم الدلالة على ذلك .
بل لعلّ إيقاع العقد المذكور تمهيد للأخذ بها وتحقيق لسببه ، فلا يكون الرضا به مسقطاً لها بل الرضابالسبب رضاً بالمسبب ، لا أنّ إيجاد العلّة - وهي البيع - ينافي طلب المعلول وهو الشفعة . ( و ) دعوى أنّ عدمالشفعة للتهمة له بتقليل الثمن يدفعها - مع أنّ ذلك مناف لائتمانه الشرعي - إمكان فرض بيعه على وجه [ ترتفعالتهمة ] .
[ 5 ] فالإشكال في ذلك فضلًا عن الجزم بالعدم في غير محلّه .
[ 6 ] لإطلاق الأدلّة . وإن قال في جامع المقاصد : « فيه احتمالانوفي الاستحقاق قوّة » « 10 » .
هامش
( 1 ) في بعض النسخ بعدها زيادة : « و » .
( 2 ) الوسائل 25 : 401 ، ب 6 من الشفعة ، ح 1 - 2 .
( 3 ) المصدر السابق : ح 2 .
( 4 ) النساء : 141 .
( 5 ) الوسائل 26 : 14 ، ب 1 من موانع الإرث ، ح 11 .
( 6 ) المبسوط 3 : 158 . التذكرة 12 : 235 . الايضاح 2 : 202 . الدروس 3 : 361 . المسالك 12 : 288 . جامع المقاصد 6 : 365 - 366 .
( 7 ) القواعد 2 : 244 .
( 8 ) المختلف 5 : 351 - 352 ، 360 .
( 9 ) جامع المقاصد 6 : 365 .
( 10 ) جامع المقاصد 6 : 366 .