( و ) على كلّ حال ف ( - لا يكفي ) في تحقّق كون المال مغصوباً ( رفع يد المالك مالم يثبت الغاصب يده ) [ 1 ] .
وحينئذٍ ( فلو منع غيره من إمساك دابّته المرسلة فتلفتلم يضمن ، وكذا لو منعه من القعود على بساطه أو منعه منبيع متاعه فنقصت قيمته السوقيّة أو تلفت عينه ) [ 2 ] .
و [ المختار ] [ 3 ] أنّه لا يلزم من عدم كونه غاصباً عدم كونه ضامناً [ 4 ] .
[ ولا ينبغي التأمّل في عدم ضمان نقصان القيمة السوقية ] .
شرح
[ 1 ] كما صرّح به الفاضل « 1 » وغيره .
بل عن التذكرة نفي الشكّ فيه « 2 » ؛ لما عرفت من كونهالأخذ أو الاستقلال أو الاستيلاء ، والجميع غير صادق وإن اطلق علىالشخص نفسه أنّه مغصوب بمعنى كونه مقهوراً .
[ 2 ] كما في النافع ومحكي التحرير والتبصرة وشرح الإرشادللفخر « 3 » وإن لم يذكر في بعضها تمام الأمثلة .
بل في المسالك وغيرها نسبته إلى المشهور « 4 » ؛ للأصل بعد عدم تحقّق الغصب بعدم إثبات اليد .
لكن عن التذكرة بعد أن نفى الشكّ عن عدم تحقّقالغصب في الدابّة المزبورة ، قال : « وهل يضمن ؟ قال بعضعلمائنا : لا يضمن وفيه إشكال » « 5 » .
[ 3 ] [ كما ] منه [ / مما تقدم ] يعلم [ ذلك ] .
[ 4 ] لإمكان سبب آخر غير الغصب .
ولعلّه لذا قال في المسالك « 6 » وتبعه عليه غيره : إنّهينبغي أن يختصّ ما ذكروه بما لا يكون المانع سبباً في تلفالعين بذلك ، بأن اتّفق تلفها مع كون السكنى غير معتبرة فيحفظها ، والمالك غير معتبر في مراعاة الدابّة ، كما يتّفقلكثير من الدور والدوابّ ، أمّا لو كان متوقّفاً على سكنى الدارومراعاة الدابّة لضعفها أو كان أرضها مسبعة مثلًا ، فإنّ المتّجهالضمان نظراً إلى كونه سبباً قويّاً مع ضعف المباشر ، وهوالمحكيّ عن الشهيد في بعض فتاواه والكركي « 7 » ، واستحسنهفي الرياض ، لعموم « لا ضرر ولا ضرار » « 8 » .
قال : « ومن هنا يتوّجه الحكم بضمان نقص القيمةالسوقية للمتاع إذا حصل بمنع المالك عن بيعه ولو مع بقاءالعين وصفاتها ، وذكر القائل المتقدّم أنّه لم يضمن قطعاً ، لأنّالفائت ليس بمال ، بل اكتسابه ، وهو كما ترى ، لاتّحاد وجهالحكم بالضمان هنا وفيما مضى ، وهو صدق الإضرار المنفيشرعاً ، وليس فيه ما يقتضي تخصيص الضرر المنفي
هامش
( 1 ) التحرير 4 : 520 . القواعد 2 : 222 .
( 2 ) التذكرة 19 : 178 - 179 .
( 3 ) المختصر النافع : 257 . التحرير 4 : 520 . التبصرة : 108 . شرح الإرشاد : 217 ( مخطوط ) .
( 4 ) المسالك 12 : 150 . كفاية الأحكام 2 : 632 .
( 5 ) التذكرة 19 : 178 - 179 .
( 6 ) المسالك 12 : 150 . كفاية الأحكام 2 : 632 .
( 7 ) نقله عن الشهيد في المسالك 12 : 150 . حاشية الشرائع ( حياة الكركي ) 11 : 425 . جامع المقاصد 6 : 218 - 219 .
( 8 ) الوسائل 25 : 400 ، ب 5 من الشفعة ، ح 1 .