( و ) [ عدم الاشتراط ] هو ( القول الآخر « 1 » ) الذي ( مستنده التمسك ب ) - ما في الكتاب من ( العموم ) [ 1 ] .
( وهل يقع ) الظهار ( بالمستمتع بها ؟ فيه خلاف ) .
( والأظهر ) [ 2 ] ( الوقوع ) [ 3 ] .
( وفي الموطوءة بالملك ) ولو مدبّرة أو امّ ولد ( تردّد ) وخلاف ( والمروي ) صحيحاً وغيره ( أنّه يقع كما يقع بالحرة ) وهو الأقوى [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] القابل للتخصيص بالسنّة عندنا كما حرّر ذلك في محلّه . ولا ينافي ذلك [ / اشتراط الدخول ] ما دلّ على أنّه « لا يكون ظهار إلّا على مثل موضع الطلاق » من الخبر المزبور « 2 » . ومن المعلوم عدم اعتبار الدخول في صحة الطلاق فليكن الظهار كذلك ؛ ضرورة عدم اقتضاء الخبر المزبور إلّاأنّ الظهار لا يقع إلّاحيث يقع الطلاق ، لا أنّه حيث ما يقع الطلاق يقع الظهار كما هو واضح .
[ 2 ] [ وهو ] الأشهر ، بل المشهور .
[ 3 ] لإطلاق الأدلّة . خلافاً للمحكيّ عن الحلّي وظاهر الإسكافي والصدوق « 3 » ؛ للأصل المقطوع بالإطلاق المزبور ، ولانتفاء لازم الظهار الذي هو الإلزام بأحد الأمرين : الفئة أو الطلاق المعلوم امتناعه فيها ، وتنزيل هبة المدّة منزلته قياس . على أنّ أجل المستمتع بها قد يكون قليلًا لا يحتمل الأمر بالصبر إلى المدّة .
وفيه : منع كون ذلك لازم أصل الظهار ، وإنّما هو حكم ما تعلّق منه بالزوجة التي يمكن ذلك في حقّها ، خصوصاً بعد ما ستسمع من صحّة وقوعه بالمملوكة التي لا يجري فيها ذلك . والمرسل عن الصادق عليه السلام : « لا يكون الظهار إلّاعلى مثل موضع الطلاق » « 4 » لا جابر له في المقام . بل يمكن دعوى انصرافه إلى إرادة اعتبار شرائط الطلاق من الخلوّ عن الحيض ونحوه منه لا نحو المقام . كما أنّه يمكن دعوى اندراج المتمتّع بها في « المثل » [ أياندراجها في « إلّاعلى مثل موضع الطلاق » ] ، وقدم تقدّم بعض الكلام في ذلك في كتاب النكاح .
[ 4 ] وفاقاً للمشهور بين المتأخّرين ، لا للآية التي يمكن دعوى انصراف « النساء » فيها « 5 » إلى غيرها بل :
1 - لصحيح ابن مسلم عن أحدهما عليهما السلام : سألته عن الظهار على الحرّة والأمة ؟ فقال : « نعم » « 6 » .
2 - ونحوه صحيحه الآخر عن أبي عبداللَّه عليه السلام « 7 » .
3 - وموثّق إسحاق بن عمّار : سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الرجل يظاهر من جاريته ؟ فقال : « الحرّة والأمة في ذلك سواء » « 8 » .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « وفيه قول آخر » .
( 2 ) الوسائل 22 : 308 ، ب 2 من الظهار ، ح 3 ، وفيه : « الظهار » .
( 3 ) السرائر 2 : 624 ، 709 . واستظهره من الآخرين في المختلف 7 : 418 . انظر الهداية : 274 .
( 4 ) الوسائل 22 : 308 ، ب 2 من الظهار ، ح 3 .
( 5 ) المجادلة : 2 ، 3 .
( 6 ) الوسائل 22 : 321 ، ب 11 من الظهار ، ح 2 .
( 7 ) المصدر السابق : 322 ، ح 5 .
( 8 ) المصدر السابق : 321 ، ح 1 .