[ وليس لها مرافعته وإن كان قد ترك وطأها قبل الإيلاء بأربعة أشهر أو أقلّ مثلًا ] .
[ ولا إثم على الزوج في ترك الوطء مدّة التربّص مطلقاً وإن فرض كونه تاركاً وطأها مدّة قبل الإيلاء ] .
[ ولو كان الوطء يجب بعد شهر مثلًا فحلف أن لا يطأها إلى شهرين فهل ينعقد الإيلاء ؟ الأقوى العدم ] .
وعلى كلّ حال ( فإذا انقضت ) الأربعة أشهر ( لم تطلّق بانقضاء المدّة ) [ 1 ] .
بل لو فرض عدم طلاق الزوج لها بعد المدّة ( لم يكن للحاكم طلاقها ) [ 2 ] .
( و ) على كلّ حال ف ( - إذا « 1 » رافعته فهو مخيّر بين الطلاق والفئة ، فإن طلّق فقد خرج من حقّها ، وتقع الطلقة
شرح
[ 1 ] عندنا ؛ للأصل . وظاهر الكتاب « 2 » والسنة « 3 » أو صريحهما . خلافاً لأبي حنيفة فقد جعل المدّة وقت الفئة ، وقال :
« إذا لم يفيء فيها طلّقت طلقة بائنة » « 4 » . ولعلّ قول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير : « إذا آلى الرجل من امرأته فمكث أربعة أشهر فلم يفي فهي تطليقة ، ثمّ يوقف ، فإن فاء فهي عنده على تطليقتين ، وإن عزم فهي بائنة منه » « 5 » مطرح أو محمول على ما عن الاستبصار من أنّه « إذا طلّق بعد الأربعة أشهر فهي تطليقة رجعيّة ، فإن فاء أي راجعها كانت عنده على تطليقتين ، وإن عزم حتّى خرجت من العدّة فقد صارت بائنة لا يملك رجعتها إلّا بعقد جديد ومهر مسمّى » « 6 » . وإن بعد [ هذا الحمل ] إلّا أنّه خير من الطرح الذي لا بدّ منه مع فرض عدم تأويله ، لاتّفاق الكتاب والسنّة القطعيّة ( و ) الإجماع على خلافه .
[ 2 ] بلا خلاف أجده فيه :
1 - لأنّ « الطلاق بيد من أخذ بالساق » « 7 » .
2 - ولفحوى النصوص الدالّة على حبسه والتضييق عليه ليفئ أو يطلّق « 8 » .
3 - مضافاً إلى ظاهر الكتاب « 9 » والسنة « 10 » أو صريحهما .
وما في مضمر عثمان من أنّه « إن لم يفيء بعد أربعة أشهر حتّى يصالح أهله أو يطلّق جبر على ذلك ، ولا يقع طلاق فيما بينهما حتى يوقف وإن كان بعد الأربعة الأشهر ، فإن أبى فرّق بينهما الإمام » « 11 » » كالذي في خبره السابق الآخر « 12 » .
محمول على إرادة جبر الإمام له على ذلك إن لم يفي .
فما عن مالك والشافعي في أحد قوليه من أنّ له ذلك « 13 » واضح الفساد .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « إن » .
( 2 ) البقرة : 226 .
( 3 ) انظر الوسائل 22 : 347 ، 349 ، ب 8 ، 9 من الايلاء .
( 4 ) حكاه في كشف اللثام 8 : 278 . انظر المجموع 17 : 333 .
( 5 ) الوسائل 22 : 352 ، ب 10 من الإيلاء ، ح 4 .
( 6 ) الاستبصار 3 : 257 ، ذيل الحديث 919 .
( 7 ) المستدرك 15 : 306 ، ب 25 من الطلاق ، ح 3 .
( 8 ) انظر الوسائل 22 : 353 ، ب 11 من الإيلاء .
( 9 ) البقرة : 226 ، 227 .
( 10 ) انظر الوسائل 22 : 347 ، 349 ، ب 8 ، 9 من الإيلاء .
( 11 ) الوسائل 22 : 350 - 351 ، ب 9 من الإيلاء ، ح 4 ، وفيه : « عثمان بن عيسى عن سماعة قال : سألته » .
( 12 ) تقدّم في ص 228 .
( 13 ) انظر المغني والشرح الكبير 8 : 542 ، 551 .