يرجع النصف إليه لا إلى الأب [ 1 ] .
[ لو تزوّج المملوكة ثمّ اشتراها قبل الدخول بها ] :
المسألة ( الرابعة : لو تزوّج المملوكة ثمّ اشتراها ) قبل الدخول بها ( فسد النكاح ) قطعاً [ 2 ] .
( ولا مهر لها ولا متعة ) وإن كانت مفوّضة [ 3 ] .
وكذا لو كان لها مهر مسمّى في العقد وقد اشتراها قبل الدخول كما هو مفروض المسألة .
نعم لو كان قد اشتراها بعد الدخول كان للسيّد الأوّل المسمّى أو مهر المثل ، كما هو واضح .
[ التفويض في البالغة الرشيدة ] :
المسألة ( الخامسة : يتحقّق التفويض في البالغة الرشيدة ) قطعاً وإن كانت بكراً بناءً على الأصحّ من أنّ أمرهاإليها ، ( ولا يتحقّق في الصغيرة ) ولا المجنونة ( ولا في الكبيرة السفيهة ) قطعاً أيضاً [ 4 ] .
إنّما الكلام في جواز ذلك للولي [ 5 ] ، ( و ) حينئذٍ ف ( - لو زوّجها الولي بدون مهر المثل أو لم يذكر مهراً صحّالعقد ) [ 6 ] ، ( ويثبت لها مهر المثل بنفس العقد ) [ 7 ] ، ( و ) مع ذلك ( فيه تردّد ، منشؤه أنّ الولي له نظر المصلحةفيصحّ ) منه ( التفويض ) معها ( وثوقاً بنظره ، وهو أشبه ) [ 8 ] .
-
شرح
[ 1 ] فما في القواعد : من احتمال رجوعه إلى الأجنبي على ذلك أيضاً لأنّه دفعه ليقضى به ما وجب لها عليه ، وبالطلاق سقط وجوب النصف ، فيردّ النصف إليه ؛ لأنّه لم يسقط به حقّ عمّن قضاه « 1 » واضح الضعف ، واللَّه العالم .
[ 2 ] لما عرفته سابقاً من عدم اجتماع سببيه .
[ 3 ] ضرورة عدم استحقاق السيّد الأوّل المهر مع الانتقال عن ملكه وفسخ النكاح ولا متعة ؛ لعدم كونه طلاقاً ، ولأنّها حالاستحقاقها غير مملوكة للسيّد الأوّل ، ولا يستحقّ المشتري على نفسه مالًا .
[ 4 ] لأنّه ليس لهنّ التزويج بالمهر فضلًا عن التفويض .
[ 5 ] فعن بعضهم « 2 » عدم جواز ذلك ، بل لا يجوز له التزويج بدون مهر المثل .
[ 6 ] بلا خلاف ولا إشكال مع المصلحة فيه أو عدم المفسدة وبطل التفويض والنقص من مهر المثل .
[ 7 ] لأنّه « لا نكاح إلّابمهر » « 3 » ، فمع فرض فساد التفويض والمسمّى ليس إلّامهر المثل الذي هو عوض شرعي ، فهو حينئذٍ إتلافلبضع الغير بغير عوض ، فلا يجوز كما لا يجوز في المعاوضات على الأموال .
ونسب هذا القول إلى مبسوط الشيخ « 4 » ، ولم نتحقّقه .
[ 8 ] 1 - بإطلاق الأدلّة المقتضي جواز تصرّف الولي في البضع والمال وغيرهما مع المصلحة أو عدم المفسدة .
2 - ولأنّ له العفو عن المهر أصلًا كما أشار إليه في الآية الشريفة( أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ )« 5 » .
هامش
( 1 ) القواعد 3 : 80 .
( 2 ) نسبه في الإيضاح 3 : 214 ، إلى الشيخ .
( 3 ) الوسائل 20 : 265 ، 266 ، ب 2 من عقد النكاح ، ح 2 ، 4 ، 6 ، وفيها : « فلا يصلح نكاح إلّابمهر » .
( 4 ) نسبه في جامع المقاصد 13 : 417 .
( 5 ) البقرة : 237 .