[ لكن لا ريب في أنّ الأقوى لزوم دفع المهر إليها ] [ 1 ] .
ومحلّ الإشكال في الصغيرة ما لو لم تصلح للاستمتاع مطلقاً ، أمّا لو صلحت لغير الوطء فطلبها الزوج لذلكففي وجوب إجابته وجهان [ 2 ] .
لكن قد يحتمل وجوب التسليم إن طلبها [ 3 ] ، خصوصاً في الكبيرة المريضة . نعم قد يقوى المنع إذا لميؤمن منه المواقعة .
ولو كانا صغيرين وطلب الوليّ المهر من الولي فالوجهان في الكبير مع الصغيرة ، بل وأولى بعدم الوجوب لو قيل به ثمّ . لكن قد عرفت هناك أنّ الأقوى الوجوب ، فالمتّجه حينئذٍ ذلك هنا أيضاً . ولو انعكس فكانت كبيرةوالزوج صغير فالوجهان أيضاً [ 4 ] .
[ ولو منعت الزوجة مع تهيّئها للاستمتاع من التمكين لا للتسليم - أيتسليم المهر إليها - فلا إشكال في عدموجوب تسليم المهر عليه ] .
-
شرح
[ 1 ] كما اعترف هو [ / صاحب المسالك ] به والفاضل في القواعد « 1 » ، خلافاً للمحكي عن المبسوط والكافي منالعدم « 2 » ؛ لتعذّر التقابض .
[ 2 ] من تحقّق الزوجية المقتضية لجواز الاستمتاع ، فلا يسقط بعضه بتعذّر بعض ، فيجب التسليم للممكن ومن أنّ القصد الذاتيمن الاستمتاع الوطء والباقي التابع ، فإذا تعذّر المتبوع انتفى التابع .
وإمساكها لغير ذلك حضانة ، والزوج ليس أهلًا لها وإنّما هي حقّ للأقارب ، ولأنّه لا يؤمن إذا خلا بها أن يأتيها فتتضرّر ، وعلى هذا فلو بذلت له لم يجب عليه القبول ؛ لأنّ حقّه الاستمتاع ولم يخلق فيها ، ولو وجب للزمه نفقة الحضانة والتربية .
وفي المسالك : « وهذا [ / عدم وجوب دفع المهر ] أقوى ، وهو خيرة المبسوط » « 3 » . قلت : وهو المحكي عنالتحرير « 4 » أيضاً .
[ 3 ] لإمكان الاستمتاع بغير الوطء كالحائض .
[ 4 ] وعن المبسوط اختيار عدم وجوب تسليم المهر في الجميع ، كما لا تجب النفقة ؛ محتجّاً بأنّ الاستمتاع غيرممكن « 5 » . وفيه : أنّه يتمّ في النفقة لا في المهر . هذا ، وفي القواعد : ولو منعت الزوجة مع تهيّؤها للاستمتاع من التمكينلا للتسليم أي تسليم المهر إليها ففي وجوب التسليم إشكال « 6 » .
قلت : لا أعرف وجهاً للإشكال بعد البناء على اقتضاء المعاوضة التقابض المفروض انتفاؤه في المقام . وتسليم المهر إنّمايجب إذا امتنعت من التسليم لتتسلّمه فإنّه الامتناع المشروع ، فإذا امتنعت لغيره لم تبذل نفسها ، فلم تستحقّ عليه المهر .
وصدق الامتناع من التسليم وإن لم يكن لأجل التسليم لا يوجب تسليم المهر عليه كما هو واضح .
هامش
( 1 ) المسالك 8 : 196 . القواعد 3 : 74 .
( 2 ) حكاه كشف اللثام 7 : 411 . انظر المبسوط 4 : 316 . الكافي : 294 .
( 3 ) المسالك 8 : 196 .
( 4 ) التحرير 3 : 556 .
( 5 ) حكاه في المسالك 8 : 196 . انظر المبسوط 4 : 317 .
( 6 ) العبارة ممزوجة مما في القواعد 3 : 75 . كشف اللثام 7 : 411 .