( ولو خيّرها وقصد ) تفويض ( الطلاق ) إليها وجعله بيدها ( فإن اختارته ) أيالزوج ( أو سكتت ولو لحظة ) تقدح في الاتّصال عرفاً ( فلا حكم ) له عندنا [ 1 ] .
( وإن اختارت نفسها ) بقصد الطلاق ( في الحال قيل ) [ 2 ] : ( تقع الفرقة بائنة ) [ 3 ] . ( وقيل ) [ 4 ] : ( تقع ) الفرقة ( رجعية وقيل « 1 » : لا حكم له ) أصلًا ( وعليه الأكثر ) [ 5 ] .
-
شرح
[ 1 ] بل وعند المخالفين عدا مالك منهم ، فإنّه قال : « تكون عنده مع اختيارها له على طلقة » « 2 » . وفي إيضاحالفخر : « إذا تأخّر اختيارها [ نفسها ] لم يقع اتّفاقاً ، وإن اختارت عقيب قوله بلا فصل فالأكثر كالشيخ أنّه لا يقع » « 3 » . لكن عن ابن أبي عقيل الاكتفاء باختيارها في المجلس « 4 » .
ولعلّه لخبر زرارة عن أبي جعفر عليه السلام : قلت له : رجل خيّر امرأته ، فقال : « إنّما الخيار لهما ما داما في مجلسهما ، فإذا تفرّقافلا خيار لهما » « 5 » .
[ 2 ] والقائل بعض العامّة « 6 » :
[ 3 ] نعم عن ابن الجنيد منّا ذلك إذا كان بعوض « 7 » .
[ 4 ] والقائل بعض آخر منهم « 8 » وابن أبي عقيل « 9 » منّا .
[ 5 ] بل لم يحك الخلاف في ذلك إلّامن ابني عقيل والجنيد والمرتضى « 10 » . بل ظاهر ما حضرني من انتصار الأخيرمنهم عدم القول به « 11 » .
فينحصر الخلاف حينئذٍ في الأوّلين ، وأمّا الصدوق فأقصاه أنّه روى ما يدلّ على ذلك « 12 » . وقد رجع عمّا ذكره في أوّل كتابهمن أنّه لا يروي فيه إلّاما يعمل عليه ، كما لا يخفى على المتصفّح له .
وعلى كلّ حال فهو من الأقوال ا لنادرة المهجورة ، نحو ما سمعته من القول بوقوعه بقول : « اعتدّي » أو نحوه من الكنايات . وحينئذٍ فحجّة المشهور مضافاً إلى ما تسمعه من الروايات الخاصّة « 13 » ما تقدّم من الروايات « 14 » الحاصرة للطلاق بالصيغةالخاصّة ؛ ضرورة كون المحصل من كلمات العامّة والخاصّة كون التخيير من الطلاق الكنائي ، لا أنّه قسم مستقلّ برأسه كالخلعوالمباراة واللعان كي لا يستدلّ عليه بالحصر في صيغة الطلاق وإن كان يوهمه بعض النصوص « 15 » .
هامش
( 1 ) الخلاف 4 : 470 . المبسوط 5 : 30 .
( 2 ) المدونة الكبرى 2 : 204 . المبسوط 5 : 30 .
( 3 ) الايضاح 3 : 308 .
( 4 ) نقله في المختلف 7 : 339 - 340 .
( 5 ) الوسائل 22 : 94 ، ب 41 من مقدّمات الطلاق ، ح 7 .
( 6 ) بداية المجتهد 2 : 71 - 72 .
( 7 ) نقله في المختلف 7 : 339 .
( 8 ) بداية المجتهد 2 : 71 - 72 .
( 9 ) نقله في المختلف 7 : 339 - 340 .
( 10 ) نقله عنهما في المختلف 7 : 339 - 340 . رسائل المرتضى 1 : 241 - 242 .
( 11 ) انظر الانتصار : 301 .
( 12 ) الفقيه 3 : 518 ، ح 4811 ، 4812 . الوسائل 22 : 96 ، ب 41 من مقدّمات الطلاق ، ح 14 ، 15 .
( 13 ) انظر الوسائل 22 : 92 ، ب 41 من مقدّمات الطلاق .
( 14 ) انظر الوسائل 22 : 41 ، ب 16 من مقدّمات الطلاق .
( 15 ) الوسائل 22 : 96 ، ب 41 من مقدّمات الطلاق ، ح 15 . و 291 ، ب 6 من الخلع والمباراة ، خ 4 .