[ إلّاأنّ المتّجه ملاحظة الأرش هنا بالنسبة إلى مهر المثل ] .
[ وكيف كان فالحكم بالخيار بين الردّ وأخذ القيمة وبين الإمساك وأخذ الأرش هنا مشكل ، إلّاأن يكونإجماعاً يتمسّك به ] .
31 / 41
هذا كلّه في العيب قبل العقد .
( و ) أمّا ( لو عاب بعد العقد قيل ) [ 1 ] : ( كانت بالخيار ) أيضاً ( في أخذه ) مع الأرش [ 2 ] ( أو أخذ القيمة ) بعد ردّه [ 3 ] .
( ولو قيل : ليس لها القيمة ) [ 4 ] ( و ) إنّما ( لها عينه وأرشه ) [ 5 ] ( كان حسناً ) ، بل [ هو الأقرب ] [ 6 ] .
( و ) كيف كان ف ( - لها أن تمتنع « 1 » ) قبل الدخول بها ( من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها ) [ 7 ] .
-
شرح
[ 1 ] والقائل : الشيخ في محكي الخلاف وموضع من المبسوط والقاضي في محكيّ المهذّب « 2 » .
[ 2 ] لكونه مضموناً عليه ضمان يد .
[ 3 ] لأنّ العقد وقع عليه سليماً ، فإذا تعيّب كان له ردّه .
[ 4 ] لأصالة لزوم ملكها له .
[ 5 ] لكونه مضموناً ضمان يد .
[ 6 ] [ كما ] في القواعد : أنّه الأقرب « 3 » ، وهو كذلك .
[ 7 ] اتفاقاً كما في كشف اللثام « 4 » وغيره :
1 - لأنّ النكاح مع الإصداق معاوضة بالنسبة إلى ذلك ؛ لاتحاده [ / النكاح ] معها [ / المعاوضة ] في الكيفيّة المقتضية أنّلكلّ من المتعاوضين الامتناع من التسليم حتى يقبض العوض .
2 - ولخبر زرعة عن سماعة : سأله عن رجل تزوّج جارية أو تمتّع بها ثمّ جعلته في حلّ من صداقها يجوز أن يدخل بها قبلأن يعطيها شيئاً ؟ قال : « نعم إذا جعلته في حلّ فقد قبضته منه » « 5 » .
3 - وللحرج والعسر والضرر والظلم عليها إن لم يكن لها الامتناع ؛ لأنّ للبضع عوضاً بالإجماع كان النكاح معاوضة أو لا .
4 - ولاستفاضة الأخبار « 6 » بأنّ ما يعطيها الزوج فتمكّنه من الدخول به استحلّ فرجها ، هذا .
ولكن في محكي الحدائق تبعاً لنهاية المرام « 7 » أنّه ليس لها ذلك ولا له ، بل كلّ منهما مخاطب بأداء ما عليه ، عصى الآخر أوأطاع . وفيه ما لا يخفى ؛ ضرورة اقتضاء المعاوضة ما عرفت .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « تمنع » .
( 2 ) حكاه في كشف اللثام 7 : 409 . انظر الخلاف 4 : 402 ولكن فيه ، كان له الردّ ولم نعثر على غيره . المبسوط 4 : 287 - 288 ، 321 . المهذب 2 : 208 .
( 3 ) القواعد 3 : 74 .
( 4 ) كشف اللثام 7 : 409 .
( 5 ) الوسائل 21 : 301 ، ب 41 من المهور ، ح 2 .
( 6 ) انظر الوسائل 21 : 254 ، ب 7 من المهور . و 260 ، ب 8 من المهور ، ح 13 . و 292 ، ب 33 من المهور ، ح 1 . و 61 - 62 ، ب 27 من المتعة ، ح 3 . و 62 ، ب 28 ، ح 1 .
( 7 ) الحدائق 24 : 461 ، 469 . نهاية المرام 1 : 413 .