( و ) [ أمّا ] [ 1 ] ما ( قيل ) من أنّه ( لا ) يجوز [ 2 ] ( لأنّ سبب الاستباحة لا يتبعّض ) [ ففيه نظر ] [ 3 ] ، فلا ريب في أنّ المتجه العمل به [ الأوّل المروي ] [ 4 ] .
( وكذا لو ملك نصفها وكان الباقي حرّاً لم يجز له وطؤها بالملك ولا بالعقد الدائم ) [ 5 ] ، ولا بالمنقطع في غير محل النصّ [ 6 ] ، ولا بالتحليل المختصّ جوازه بالمولى دون المرأة نفسها [ 7 ] .
[ وكيف كان ] ( ف ) - لا ريب في عدم جوازه . نعم ( إن هاياها على الزمان قيل ) [ 8 ] : ( يجوز أن يعقد عليها متعة في الزمان المختص بها ) [ 9 ] . ( و ) مع ذلك ف ( - هو مروي ) [ 10 ] . [ والعمل به متجه ] .
( و ) لكن ( فيه تردّد ) عند المصنّف لذلك و ( لما ذكرناه من العلّة ) [ 11 ] . إلّاأنّ الإنصاف عدم ترك الاحتياط ، واللَّه العالم .
( ومن اللواحق ) في نكاح الإماء :
شرح
[ 1 ] [ كما ] من هنا يظهر لك النظر في [ ذلك ] .
[ 2 ] بل لعلّه المشهور .
[ 3 ] فإنّه بعد تسليم كون ما نحن فيه من ذلك كالاجتهاد في مقابلة النص الصحيح الصريح الذي لا يقصر عن تقييد ما يقتضي عدم الجواز من الأصل وقاعدة التبعيض .
[ 4 ] بل عن ابن حمزة « 1 » أنّه إذا هاياها مولياها فتمتّع بها أحدهما في يوم الشريك بإذنه جاز ؛ لفحوى الصحيح السابق التي لا ينافيها بعد فرضها أنّ المهاياة إنّما تتعلّق بالخدمة دون العين والبضع ، فتأمّل .
[ 5 ] إتّفاقاً لتبعّض السبب .
[ 6 ] كذلك .
[ 7 ] كما سمعت التصريح به في الصحيح .
[ 8 ] كما عن الشيخ « 2 » وجماعة .
[ 9 ] لكونها كالإجارة في كون موردها المنفعة المفروض اختصاصها في هذا الزمان .
[ 10 ] [ كما ] في الصحيح الذي سمعته « 3 » .
[ 11 ] وهو لزومه تبعيض السبب فإنّها لم تخرج بالمهاياه عن ملك المولى . على أنّ منافع البضع لا تعلّق لها بالمهاياة ، وإلّا لحلّ لها المتعة بغيره في أيّامها ، وهو باطل اتّفاقاً على ما في المسالك ومحكي نهاية المرام « 4 » .
إلّاأنّا لم نتحققه ، وعلى تسليمه ينبغي اختصاص المنع به ، لا الأعمّ منه ومن المولى الذي جوازه صريح النصّ الصحيح القابل لتقييد دليل عدم الجواز .
ومن هنا كان العمل به متّجهاً خصوصاً بعد ظهور توهّم الضعف ممّن ردّه .
هامش
( 1 ) حكاه في كشف اللثام 7 : 316 . انظر الوسيلة : 304 .
( 2 ) النهاية : 494 - 495 .
( 3 ) الوسائل 21 : 142 ، ب 41 من نكاح العبيد والإماء ، ح 1 .
( 4 ) المسالك 8 : 31 . نهاية المرام 1 : 283 .