أو قيمته إليه [ 1 ] .
( و ) لو أولدت منه ( كان ولدها منه رقّاً ) [ 2 ] ، لكنّ الأقوى عدم الفرق بين أفراد الشبهة في حريّة الولد [ 3 ] .
و [ المختار ] [ 4 ] حينئذٍ أنّ دفع القيمة ودفع الولد لمولى الجارية لا لكونه مملوكاً بل لاستحقاقه القيمة على الأب [ 5 ] .
شرح
[ 1 ] لكونه مضموناً عليه حتّى يوصله إليه ، وقد بان أنّ الوصول إليها وصول إلى غير المستحقّ ، كما هو واضح .
[ 2 ] عند الشيخ « 1 » وأتباعه ، بل في الحدائق : أنّه هو المشهور « 2 » . بل لعلّه خيرة المصنّف بناءً على أنّ ذلك منه لا أنّه مقول قيل ، فيكون منافياً لما اختاره سابقاً في شبهة الزوج بغير دعوى الحرّية ، ولعلّه لخصوص النصوص « 3 » هنا .
[ 3 ] وفاقاً للمحكي عن المبسوط والسرائر ونكت النهاية « 4 » : 1 - للأصل . 2 - ولظهور الأدلّة في كونه كالعقد الصحيح في لحوق النسب المقتضي لحرية الولد على الوجه الذي قد عرفته سابقاً . 3 - مضافاً إلى أصالة الحرّية .
4 - وأصالة عدم لحوق أحكام العبيد . 5 - وإلى خصوص ما في ذيل صحيح الوليد بن صبيح « 5 » الذي هو دليل المسألة ، ولا داعي إلى حمل ذلك فيه على الإنكار دون الإخبار بقرينة الشرط فيه المحمول على إرادة تقرير موضوع الحكم بالحريّة لا التعليقيّة . أو على كون الأب قد ردّ ثمنهم الذي هو كما ترى . 6 - المعتضد بصحيح محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام : في رجل تزوّج جارية رجل على أنّها حرّة ثمّ جاء رجل آخر فأقام البيّنة على أنّها جاريته ، قال : « يأخذها ويأخذ قيمة ولدها » « 6 » الظاهر في حريّة الولد وإلّا كان الجائز له أخذها وأخذ ولدها . 7 - بل وبالنصوص « 7 » في الأمة المشتراة ثمّ بان أنّها مستحقّة للغير المتقدّمة في كتاب البيع ، بناءً على عدم الفرق بين أفراد الشبهة . 8 - بل وبموثّق سماعة : سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن مملوكة أتت قوماً وزعموا أنّها حرّة فتزوّجها رجل منهم وأولدها ولداً ثمّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البيّنة أنّها مملوكة أو أقرّت الجارية بذلك ؟
فقال : « تدفع إلى مولاها هي وولدها ، وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه ، قلت : فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ به ابنه ، قال : يسعى أبوه في ثمنه حتّى يؤدّيه ، ويأخذ ولده ، قلت : فإن أبى الأب أن يسعى في ثمن ابنه ، قال : فعلى الإمام أن يفديه ، ولا يملك ولد حرّ » « 8 » . فإنّه صريح في كون الولد حرّاً بناءً على ما في جامع المقاصد « 9 » من أنّه ضبطه المحقّقون بالوصف لا الإضافة ، فيكون المراد حينئذٍ أنّه ولد حرّ ، والولد الحرّ لا يكون مملوكاً ، فيجب على الأب أو الإمام فداؤه .
[ 4 ] [ كما ] منه [ / مما تقدم ] يعلم [ ذلك ] .
[ 5 ] فمن الغريب استدلال بعضهم « 10 » به على الرقية : 1 - كالاستدلال عليها أيضاً بحسن زرارة : قلت لأبي عبد اللَّه عليه السلام :
هامش
( 1 ) النهاية : 477 .
( 2 ) الحدائق 24 : 224 .
( 3 ) انظر الوسائل 21 : 185 ، ب 67 من نكاح العبيد والإماء .
( 4 ) حكا عنها كشف اللثام 7 : 308 . انظر المبسوط 4 : 189 - 190 . السرائر 2 : 597 . النهاية ونكتها 2 : 341 .
( 5 ) الوسائل 21 : 186 ، ب 67 من نكاح العبيد والإماء ، ح 1 .
( 6 ) الفقيه 3 : 414 ، ح 4446 . الوسائل 21 : 188 ، ب 67 من نكاح العبيد والإماء ، ح 8 .
( 7 ) انظر الوسائل 21 : 203 ، ب 88 من نكاح العبيد والإماء .
( 8 ) ( 8 ) الوسائل 21 : 187 ، ب 67 من نكاح العبيد والإماء ، ح 5 .
( 9 ) ( 9 ) جامع المقاصد 13 : 82 .
( 10 ) انظر المسالك 8 : 20 .