( ووجب المهر ) الذي هو العشر إن كانت بكراً ، ونصفه إن كانت ثيّباً عندنا ، وإن كانت هي غير مشتبهة ( وكان الولد حرّاً ) [ 1 ] ، ( لكن يلزمه قيمته [ / الولد ] لمولي الأمة ) [ 2 ] .
ووقت تقويمه ( يوم سقط حيّاً ) [ 3 ] فأوّل أزمان تموّله الذي قد حال بينه وبينه يوم سقوطه ، فيفرد حينئذٍ بالتقويم في ذلك الوقت ويضمن له قيمته كما أوضحناه في باب البيع .
( وكذا لو عقد عليها لدعواها الحرية ) بالأصل أو بالعارض مع قيام بيّنة لها بذلك أو قرائن أفادت القطع به أو الظنّ مع القطع بكفايته في الإقدام على تزويجها جهلًا على وجه يعذر فيه أو نحو ذلك ممّا يكون به العقد والوطء شبهة بعد أن بان فساد دعواها ، فإنّه لا حدّ حينئذٍ قطعاً [ 4 ] و ( لزمه المهر ) المسمّى في قول ضعيف [ 5 ] .
( و ) من هنا كان الأقوى ما ( قيل ) من ( عشر قيمتها إن كانت بكراً ، ونصف العشر إن كانت ثيباً ) [ 6 ] ( وهو المروي ) [ 7 ] . وإن كان الظاهر عدم الفرق بين جميع أحوال وطء الأمة بغير العقد الصحيح المذكور فيه المسمّى كما عرفت الكلام فيه مفصّلًا [ 8 ] .
( و ) على كلّ حال ف ( - لو كان دفع إليها مهراً استعاد ما وجد منه ) [ 9 ] وتبعها بالتالف منه بعد العتق ويغرم للمولى ما يستحقّه عليه [ 10 ] حتّى أنّه لو قلنا بكون اللازم له المسمّى وفرض دفعها إليها وكان تالفاً وجب دفع مثله
شرح
[ 1 ] إجراءً للشبهة - وإن لم تكن عن عقد - مجرى العقد الصحيح في حصول النسب المقتضي للحريّة على الوجه الذي ذكرناه .
[ 2 ] لكونه كالمتلف مال غيره بغير إذنه ؛ ضرورة كونه نماءً للجارية وتابعاً لها ، كما أوضحناه سابقاً .
[ 3 ] إذ مع السقوط ميّتاً ليس بمال كما أنّه كذلك قبله أيضاً .
[ 4 ] لعدم موجبه بعد فرض الشبهة .
[ 5 ] ضرورة تبيّن فساد العقد المقتضي له من أصله لا من حينه ، كما عساه يتوهّم من بعض العبارات ، ولا دليل يعتدّ به على لحوق عقد الشبهة بالصحيح بالنسبة إلى ذلك ، كما تقدّم البحث في نظائره التي قلنا بوجوب مهر المثل فيها الذي هو المتّجه هنا لولا الصحيح « 1 » المزبور المعتضد بالصحيح الآخر « 2 » .
[ 6 ] بل ظاهر قول المصنّف [ ذلك ] « 3 » .
[ 7 ] الميل إليه هنا .
[ 8 ] بل ظاهر الأصحاب الاتّفاق هنا على عدم الفرق بين كونها بغيّاً وغير بغيّ .
بل في المسالك عن بعضهم دعوى إجماع المسلمين عليه « 4 » ، وهو ممّا يؤيّد ما قلناه سابقاً من وجوب المهر لها وإن كانت بغياً ؛ ضرورة عدم الفرق المجدي بين الموضعين كما هو واضح .
[ 9 ] لكونه باقياً على ملكه .
[ 10 ] كلّ على مختاره فيه .
هامش
( 1 ) الوسائل 21 : 204 ، ب 88 من نكاح العبيد والإماء ، ح 2 .
( 2 ) الوسائل 21 : 186 ، ب 67 من نكاح العبيد والإماء ، ح 1 .
( 3 ) الوسائل 21 : 186 ، ب 67 من نكاح العبيد والإماء ، ح 1 .
( 4 ) المسالك 8 : 17 .