فالتحقيق قصر الحرمة على خصوص التزويج .
نعم لا فرق فيه بين الحرائر والإماء [ 1 ] ، بل لعلّ المنع هنا أولى في بعض الأفراد .
وأمّا التحليل فالظاهر إلحاقه بالملك في الحكم لا التزويج كما ستعرف تحقيقه إن شاء اللَّه في محلّه .
كما أنّ الظاهر عدم الفرق في العمّة والخالة بين الدنيا والعليا وإن احتمل الاقتصار على الأُولى [ 2 ] ، إلّاأنّ الأقوى التعميم [ 3 ] .
( و ) كيف كان ف ( - لو تزوّج بنت الأخ أو بنت الأخت على العمّة أو الخالة من غير إذنهما كان العقد باطلًا ) [ 4 ] ، ( وقيل ) [ 5 ] : ( كان للعمة والخالة الخيار في إجازة العقد وفسخه أو فسخ عقدهما بغير طلاق ) فيكون لهما الفسخ بغير طلاق من زوجهما ( والاعتزال ) عنهما [ 6 ] .
[ وقيل : العقد الثاني كالعقد الفضولي موقوفاً على الإذن والأوّل لازم ] .
شرح
[ 1 ] لإطلاق الأدلّة .
[ 2 ] لمخالفة الحكم للأصل .
[ 3 ] للاشتراك في العلّة . واحتمال شمول اللفظ للجميع ، خصوصاً في مثل النكاح الثابت نظير ذلك فيه في نظائر هذا اللفظ في المحرّمات ونحوها ، واللَّه هو العالم .
[ 4 ] لا تنفع الإجازة بعده ؛ لاقتضاء النهي ذلك في المعاملة ، بل لعلّه يقتضي هنا خروج الموضوع عن قابلية النكاح ، كالنهي عن النسبيات .
ولقول الكاظم عليه السلام في خبر أخيه : « فمن فعل فنكاحه باطل » « 1 » ولأنّ رضا العمّة والخالة شرط في صحّة العقد فيجب مصاحبته للمشروط ، كما هو الأصل في الشرائط ، أي الظاهر من أدلّتها خصوصاً في المقام .
[ 5 ] والقائل : الشيخان وأتباعهما « 2 » بل نسبه غير واحد إلى الأكثر .
[ 6 ] لوقوع العقدين صحيحين ، أمّا الأوّل فظاهر .
وأمّا الثاني فلأنّه صدر من أهله في محلّه جامعاً لشرائطه ، فلا يؤثّر تجدّد البطلان بفسخ العمّة والخالة في صحّته الأصلية كغيره من العقود الموقوفة على رضا الغير إذا وقع صحيحاً ، فكانت حينئذٍ نسبة العقدين إلى العمّة والخالة على السواء .
ولما كان الجمع موقوفاً على رضاهما تخيّرا في رفع الجمع بما شاءا من فسخ عقدهما وعقد الداخلة ؛ لأنّ كلّاً منهما يحصل به رفع الجمع الذي قد جعل إليهما .
وفيه : أنّ العقد الأوّل لازم بالأصل ، ورفع الجمع يحصل بفسخ العقد الطارئ الذي هو متعلّق الرضا ، ورفع الجمع وإن كان يحصل لكلّ منهما إلّاأنّ فسخ السابق قد منع منه مانع شرعي وهو سبق لزومه ، فيختصّ التسلّط على رفع الثاني ، كما اختص الفساد
هامش
( 1 )
( 2 ) ( 1 ) الوسائل 20 : 487 - 488 ، ب 30 ممّا يحرم بالمصاهرة ، ح 3 .
( 2 ) المقنعة : 505 . النهاية : 459 . المراسم : 150 . المهذب 2 : 188 . الوسيلة : 293 .