يكون ( ممّن يصحّ تملّكه ) . ( و ) الثالث ( أن يكون معيّناً ) . ( و ) الرابع : ( أن لا يكون الوقف عليه محرّماً ) [ 1 ] .
( و ) حينئذٍ ف ( - لو وقف على معدوم ابتداءً لم يصحّ كمن وقف على من سيولد له ) مثلًا ( أو على حمل لم ينفصل ) [ 2 ] .
28 / 27
( أمّا لو وقف على معدوم ) قابل لذلك بعد وجوده فضلًا عن الحمل ( تبعاً لموجود ) قابل لعقد الوقف ومقتضاه من التملّك للمنفعة ( فإنّه يصحّ ) [ 3 ] .
نعم ( لو بدأ بالمعدوم ثمّ بعده على الموجود ) لم يصحّ على المعدوم قطعاً [ 4 ] .
ولكن هل يقتضي ذلك بطلان العقد رأساً ؟ ( قيل ) : هو كذلك ف ( - لا يصحّ ) حينئذٍ حتى بالنسبة إلى الموجود [ 5 ] .
شرح
[ 1 ] بل في محكي الغنية والسرائر الإجماع على كونه معروفاً متميّزاً يصحّ التقرّب بالوقف عليه ، وهو ممّن يملك « 1 » .
بل فيه « 2 » أيضاً ومحكيّ المبسوط نفي الخلاف عن عدم صحّته على المعدوم الذي لم يوجد بعد والحمل والعبد « 3 » .
بل في الأخير أيضاً أنّ الذي يقتضيه مذهبنا أنّه لا يصحّ الوقف على المجهول والمعدوم « 4 » :
1 - كلّ ذلك .
2 - مضافاً إلى معلوميّة اقتضاء « عقد » الوقف ملك الموقوف عليه المنفعة أو هي مع العين . والمعدوم وغير القابل للملك لا يصلح لذلك ؛ لعدم صلاحيتهما للقبول الذي قد عرفت اعتباره فيه .
[ 2 ] فإنّه وإن كان موجوداً وصحّت الوصية له وعزل الميراث له ، إلّاأنّه بحكم المعدوم بالنسبة إلى الوقف للإجماع المزبور ، أو لعدم قابليّته للملك إلّاما خرج بناءً على صحّة الوصية له ، بمعنى التمليك الاختياري الفعلي ، ولو بقبول وليّه ، بناءً على ثبوت الولاية له قبل التولّد لا الوصيّة العهديّة أو التمليكية المتأخّر قبولها من وليّه عن تولّده ، فإنّ ثبوتهما لا يقتضي صحّة الوقف .
[ 3 ] بلا خلاف فيه ، بل الإجماع بقسميه عليه .
والنصوص بعمومها وخصوص صدقاتهم مستفيضة أو متواترة فيه على معنى تملّكه بعد وجوده مرتّباً ( و ) مشاركاً .
[ 4 ] لما عرفت .
[ 5 ] كما هو المشهور . وفي المسالك نسبته إلى المصنّف والمحقّقين « 5 » ؛ لأنّ اللازم من الصحّة أحد أمور ثلاثة معلومة البطلان ، وهي : إمّا صحّة الوقف مع انتفاء الموقوف عليه ، أو وقوع الوقف المشروط ، أو عدم جريان الوقف على حسب ما أراد الواقف ؛ ضرورة أنّه حال الوقف إن لم يكن موقوفاً عليه فهو الأوّل أو الثاني ، وإن فرض أنّه البطن الثاني فهو الثالث .
هامش
( 1 ) الغنية : 297 ، 298 . السرائر 3 : 156 ، 157 .
( 2 ) كذا في النسخ ، والظاهر « فيهما » .
( 3 ) الغنية : 297 ، 298 . السرائر 3 : 156 . المبسوط 3 : 292 ، 293 .
( 4 ) المبسوط 3 : 292 ، 293 .
( 5 ) المسالك 5 : 328 .