( و ) لكن ( لو قيل بالبراءة ) ل ( - كان حسناً ) [ 1 ] . والظاهر أنّ محلّ البحث في التسليم عن نفسه . أمّا لو قصد التسليم عن صاحبه فلا إشكال في براءة صاحبه [ 2 ] . وعلى كلّ حال ف [ - القول بالبراءة في محلّ البحث ] [ 3 ] جيّد إن كان المراد من كفالتهما الإحضار الواحد ولو على وجه يكونان معاً كفيلًا ، فإنّه لا إشكال في براءة كلّ منهما بأدائهما معاً دفعة ، وبأداء كلّ واحد منهما أمّا إذا كان المراد من كفالة كلّ واحد منهما ، الاستقلال على وجه لو أسقط المكفول له حقّ الكفالة من أحدهما بإقالة ونحوها لم يسقط عن الآخر .
فلا يخلو [ القول بعدم براءة الآخر بدفع أحدهما ] [ 4 ] من قوّة حينئذٍ ، إلّاإذا قصد تسليمه عن صاحبه فإنّه يبرأ صاحبه ، ولكن هو لا يبرأ كما عرفته سابقاً .
والظاهر تعدّد الحق بتعدّد الكفيل إذا لم تكن قرينة على إرادة الأوّل [ / الاحضار الواحد ] [ 5 ] .
( ولو تكفّل لرجلين برجل ثمّ سلّمه إلى أحدهما لم يبرأ من الآخر ) [ 6 ] .
[ إذا مات المكفول أو جاء المكفول وسلّم نفسه ] :
المسألة ( السادسة : إذا مات المكفول برأ الكفيل ) [ 7 ] . [ و ] يحتمل إلحاق غير الموت به إذا كان
شرح
[ 1 ] بل في القواعد وغيرها من كتب الجماعة : أنّه الأقرب « 1 » ؛ لأنّ المقصود تسلّمه وقد حصل ، حتى لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبي برأ ؛ لحصول الغرض .
[ 2 ] وإن بقي هو [ / الإشكال في براءة صاحبه ] عند الشيخ « 2 » .
[ 3 ] [ ك ] - ما ذكره المصنّف والجماعة .
[ 4 ] [ كما في ] كلام الشيخ « 3 » .
[ 5 ] ودعوى اتّحاد حقّ الإحضار لا يقتضي عدم تعدّد استحقاقه من وجوه عديدة .
[ 6 ] بلا خلاف ولا إشكال [ فيه ] . بل قيل : إنّه كذلك عند العامة فضلًا عن الخاصة « 4 » .
[ 7 ] على المشهور ، كما عن التنقيح « 5 » ، بل في الرياض نفي الخلاف فيه « 6 » ، بل في محكي التذكرة : بطلت الكفالة ولم يلزم الكفيل شيء عند علمائنا « 7 » ، بل عن الغنية الإجماع عليه « 8 » . قيل : لأنّه تكفّل ببدنه على أن يحضره ، وقد فات بالموت ، ولأنّه قد سقط الحضور عن المكفول فيبرأ الكفيل « 9 » . وفيهما ما لا يخفى . نعم قد يقال : إنّ المتبادر إنّما هو الإحضار في حال الحياة ، وأنّ ذلك هو المتعارف بين الناس ، فيحمل الإطلاق عليه ، أو لمعلوميّة كون المراد من الكفالة الإحضار مقدّمة لتحصيل الحق المعلوم انتفاؤه بالموت . بل قد يدّعى بناء شرعيّتها في مثل ذلك على ذلك ، بحيث لو صرّح بخلافه لم تصحّ ومن ذلك [ يحتمل ذلك ] .
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 169 .
( 2 ) انظر المبسوط 2 : 339 .
( 3 ) انظر المبسوط 2 : 339 .
( 4 ) مفتاح الكرامة 5 : 443 .
( 5 ) التنقيح 2 : 198 .
( 6 ) الرياض 8 : 605 .
( 7 ) التذكرة 14 : 407 .
( 8 ) الغنية : 262 .
( 9 ) مفتاح الكرامة 5 : 433 .