ولو فرض إمكانه [ / استيفاء الحق ] وجب تسلّمه .
كما أنّه لو فرض عدم إمكانه في الأوّل لم يجب تسلّمه وإن كان في حبس عادل ، كما هو واضح .
[ حكم ما لو كان المكفول عنه غائباً والكفالة حالّة ] :
26 / 189
المسألة ( الثانية : إذا كان المكفول عنه غائباً ) في مكان معلوم ومتجاوز مسافة القصر ( وكانت الكفالة حالّة ) وطلبه منه المكفول له ( انظر بمقدار ما يمكنه الذهاب إليه والعود به ) .
( وكذا لو « 1 » كانت مؤجّلة ) وطلبه منه ( أخّر بعد حلولها ) وطلبه منه ( بمقدار ذلك ) [ 1 ] .
[ وأمّا إذا لم يمكن احضاره فهل يلتزم بالمال ؟ ] .
[ قد يقال - على القول بانحصار مقتضى الكفالة في الإحضار - بعدم اعتبار إمكانه له بعد أن كان في حدّ ذاته من الممكنات فيكلّف به ويحبس عليه ، ولو لأن يفدي نفسه بأداء ما عليه ليتخلّص من ذلك ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف أجده في شيء من ذلك ، بل عن التذكرة عليه عامة أهل العلم « 2 » ؛ ضرورة اقتضاء وجوب الإحضار الذي هو مقتضى الكفالة ذلك ، وإلّا كان تكليفاً بغير المقدور .
نعم في المسالك ومحكي التذكرة ومجمع البرهان : إنّما يجب عليه الإحضار عند إمكانه « 3 » .
أمّا إذا لم يمكن كما إذا غاب غيبة منقطعة لا يعرف له موضع ولا خبر لم يكلّف إحضاره ؛ لعدم الإمكان ، ولا شيء عليه ؛ لأنّه لم يكفل المال .
بل قيل : إنّه ظاهر الباقين « 4 » أيضاً .
لكن في القواعد : « لو هرب المكفول أو غاب غيبة منقطعة فالأقرب التزام الكفيل بالمال أو إحضاره ، مع احتمال براءته ، ويحتمل الصبر » « 5 » .
وعن جامع المقاصد : أنّ الأوّل أصح ؛ لأنّ مقتضى الكفالة إحضار الغريم أو أداء ما عليه من المال ، والأصل بقاء ذلك إلى أن يحصل المبرئ ، وهو المسقط للحق ، أو موت المكفول « 6 » .
وأنّ الكفيل وثيقة على الحق كالرهن ، فإذا تعذّر استيفاء الحق من جهة من عليه استوفى من الوثيقة .
وهذا وإن كان مبنيّاً على اقتضائها التخيير مطلقاً الذي قد عرفت البحث فيه ، أو أداء المال عند تعذّر الإحضار الذي قد ذكروه في رجوع الكفيل على المكفول إذا أدّى ، لكن قد يقال : على القول بانحصار مقتضاها في الإحضار بعدم اعتبار إمكانه له ، بعد أن كان في حدّ ذاته من الممكنات ؛ لأنه هو الذي أوقع نفسه في ذلك فيكلّف به ويحبس عليه ، ولو لأن يفدي نفسه بأداء ما عليه ، ليتخلّص من ذلك ، كما هو مقتضى النصوص في حبسه .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « إن » .
( 2 ) التذكرة 14 : 409 .
( 3 ) المسالك 4 : 247 - 248 . التذكرة 14 : 409 . مجمع الفائدة والبرهان 9 : 327 .
( 4 ) مفتاح الكرامة 5 : 434 .
( 5 ) ( 5 ) القواعد 2 : 170 ، وفيه : « إلزام » بدل « التزام » .
( 6 ) جامع المقاصد 5 : 399 .