( و ) كيف كان ف [ - المختار ] [ 1 ] أنّه ( يشترط فيه ) أيفي لزوم الضمان ( الملاءة أو العلم ) من المضمون له ( بالإعسار ) والرضا به [ 2 ] . وحينئذٍ فإذا كان الضامن مليّاً أو معلوم الإعسار عند المضمون له لزم الضمان [ 3 ] .
( أمّا لو ضمن ثمّ بانَ إعساره كان للمضمون له فسخ الضمان والعود على المضمون عنه ) [ 4 ] .
لكن ذلك إذا كان معسراً حال الضمان ، أمّا إذا تجدّد فلا خيار [ 5 ] .
بل قد يقوى عدم الخيار أيضاً لو كان معسراً حال الضمان ولم يعلم به حتى تجدّد يساره [ 6 ] .
كما أنّه لا فرق في ثبوته بين إعسار المضمون عنه وعدمه [ ولا خيار مع الملائة وإن لم يكن وفيّاً ] [ 7 ] .
بل [ الظاهر : ] [ 8 ] عدم ثبوته بغير ذلك من وجوه الضرر ، أو تعسّر الاستيفاء ، ولكنه لا يخلو من نظر .
بل [ الظاهر ] [ 9 ] أنّ الإعسار كاف في ثبوت الخيار المزبور وإن كان الضمان مؤجّلًا .
وأنّ اليسار حين الضمان كافٍ في لزومه وإن أعسر عند الأجل .
شرح
[ 1 ] [ كما ] لا خلاف عندنا في [ - ه ] .
[ 2 ] بل عن ظاهر الغنية الاجماع « 1 » [ عليه ] ، والسرائر نسبته إلى أصحابنا « 2 » ، وجامع المقاصد : « ظاهرهم أنّ هذا الحكم موضع وفاق » « 3 » :
1 - ولعلّ ذلك .
2 - مضافاً إلى قاعدة الضرر .
3 - وبناء الضمان على الارتفاق ، وإرادة الأداء .
4 - وما عساه يشعر به ذيل خبر ابن الجهم « 4 » المتقدم .
5 - وما تسمعه من النصوص « 5 » في الحوالة الدالّة على ذلك ، وهي أخت الضمان .
6 - دليل الحكم المزبور .
[ 3 ] بلا خلاف ولا إشكال .
[ 4 ] قيل « 6 » : وليس هو كالبيع إلى أجل مثلًا فبان إعساره ؛ للفرق الواضح بينهما بالنسبة إلى الأداء .
[ 5 ] لأصالة اللزوم .
[ 6 ] للأصل أيضاً . ولا ينافي الخيار المزبور سبق رضا المضمون له لضمانه حال عدم العلم باعساره .
[ 7 ] لإطلاق الفتوى المقتضي أيضاً عدم الخيار مع الملاءة وإن لم يكن وفياً .
[ 8 ] [ كما هو ] ظاهرهم .
[ 9 ] [ كما هو ] ظاهرهم .
هامش
( 1 ) الغنية : 260 .
( 2 ) السرائر 2 : 74 .
( 3 ) جامع المقاصد 5 : 312 .
( 4 ) تقدّم في ص 405 .
( 5 ) الوسائل 18 : 433 ، ب 11 من الضمان ، ح 1 .
( 6 ) جامع المقاصد 5 : 312 .