( و ) على كلّ حال ( فيه بحوث ثلاثة : ) [ 1 ] .
[ البحث في الضامن : ]
( الأوّل : في الضامن ولابدّ أن يكون مكلّفاً ) [ 2 ] . بل لابدّ أن يكون مع ذلك ( جائز التصرّف ) الشامل للمقام .
وحينئذٍ ( ف ) - لا إشكال في أنّه ( لا يصح ضمان الصبي ولا المجنون ) ولو مع إذن الولي .
( ولو ضمن المملوك لم يصحّ إلّابإذن مولاه ) [ 3 ] . نعم إذا أذن له مولاه صح [ 4 ] .
إنّما الكلام في تعلّق ذلك مع الإطلاق بكسبه [ 5 ]
أو في ذمّته ويتبع به بعد العتق كما هو مقتضى قول المصنّف : ( ويثبت ما ضمنه في ذمّته لا في كسبه ، إلّاأن يشترطه في الضمان بإذن مولاه ) [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] إذ البحث في الصيغة وفي اعتبار لفظ خاصّ فيها وعدمه ، قد تقدّم في الكتب السابقة ، ويأتي إن شاء اللَّه تعالى بعض الكلام فيه .
[ 2 ] لما مرّ غير مرّة من سلب عبارة غيره في أمثال المقام .
[ 3 ] وفاقاً لجماعة ، منهم الشيخ والفاضل في بعض كتبه والشهيد والكركي « 1 » على ما حكي عن بعضهم . لا لما ذكر في جملة من الكتب ممّا لا حاصل له ، بل لما في الآية « 2 » من عدم قدرته على شيء ، المستدل بها على ما قيل « 3 » في كثير من النصوص على منعه من تصرف غير المال ، فضلًا عنه . فيعلم منها - مضافاً إلى ظهور اللفظ في نفسه - عدم اختصاص النفي بالمال ، بل يكون ذلك هو الأصل فيه إلّاما خرج . وما ثبت في ذمّته قهراً من عوض إتلاف ونحوه لا ينافي ذلك ؛ ضرورة عدم كون ذلك من قدرته ، وإنّما هو من جعل الشارع . ولا أقلّ من الشكّ لذلك في تناول العمومات لمثله ، فيبقى أصل بقاء الحق على حاله .
خلافاً للمحكي عن التذكرة والمختلف فيصح « 4 » ؛ للعمومات السالمة عن معارضة الملكية المقتضية للمنع من التصرّف المنافي لحق المولى ؛ ضرورة أنّه على الصحّة يتبع به بعد العتق ، وهو غير منافٍ لشيء من حقوق السيد .
وفيه : أنّ نفي القدرة على شيء أعم من ذلك .
[ 4 ] عندنا [ كما ] في محكي المبسوط « 5 » ، بل قولًا واحداً في محكي التذكرة « 6 » ؛ للعمومات بعد معلومية وجود الذمّة له القابلة لذلك ، بدليل ثبوت عوض ما أتلفه من المال فيها .
[ 5 ] كما عن أحد قولي الشافعية « 7 » ، بل أرسل القول به في جملة « 8 » من كتب أصحابنا ، وإن كنّا لم نتحقّقه .
[ 6 ] بل هو خيرة الفاضل في جملة من كتبه والشهيد في اللمعة « 9 » .
هامش
( 1 ) المبسوط 2 : 335 . التحرير 2 : 550 . اللمعة 135 . جامع المقاصد 5 : 313 .
( 2 ) النحل 75 .
( 3 ) مفتاح الكرامة 5 : 358 .
( 4 ) التذكرة 14 : 297 . المختلف 5 : 468 - 469 .
( 5 ) المبسوط 2 : 335 . وفيه بلا خلاف .
( 6 ) التذكرة 14 : 299 . .
( 7 ) روضة الطالبين 4 : 244 .
( 8 ) مثل المبسوط 2 : 335 . المسالك 4 : 175 .
( 9 ) التذكرة 14 : 299 . التحرير 2 : 550 . المختلف 5 : 469 . اللمعة : 135 .