البحث في اشتراط ذلك بما اشترط به التصرّف بالنسبة إلى الغير من كونه الأحسن أو لا [ 1 ] .
فالأحوط الاقتصار في تصرّفهم [ الأولياء ] على ذلك [ / الأحسن ] ، خصوصاً غير الأب والجدّ منهم فإنّه قد يحتمل فيهما الاكتفاء بعدم الضرر ، وتمام الكلام في ذلك في غير المقام ، واللَّه أعلم .
( و ) كيف كان ف ( - إذا اشترط « 1 » المرتهن الوكالة في العقد لنفسه أو لغيره أو وضع الرهن في يد عدل معيّن ) صحّ [ 2 ] .
بل و ( لزم ولم يكن للراهن فسخ الوكالة ) [ 3 ] .
[ وقال المصنف : ] ( على تردد ) [ 4 ] .
شرح
[ 1 ] مقتضى إطلاق الآية الأوّل ، بل لعلّها في تصرّف الأولياء لأنفسهم أظهر ، كما أنّها أقوى من إطلاق بعض الأخبار وتترجّح عليه . وإن كان التعارض بينها من وجه .
[ 2 ] بلا خلاف ، بل عن الغنية الإجماع عليه « 2 » ؛ لعموم « المؤمنون عند شروطهم » « 3 » و« أَوْفُوا »« 4 » ، وخصوص ما دلّ على الرهن الشامل لهذا الفرد .
[ 3 ] وفاقاً للمشهور بين الأصحاب نقلًا وتحصيلًا ، بل عن السرائر نسبة الخلاف فيه إلى أهل الخلاف « 5 » مشعراً بعدمه بيننا ، ولعلّه كذلك فإنّي لم أجده إلّامن الشهيد في اللمعة « 6 » ، بناءً منه على ما سمعته من مذهبه من عدم اللزوم في نحوه من الشروط في العقود اللازمة ، وقد عرفت ضعفه .
نعم عن المبسوط أنّه حكى الخلاف في ذلك بلفظ القيل « 7 » ، ويمكن أن يريد الشافعي « 8 » كما يشهد له ما يظهر من السرائر « 9 » .
فمن الغريب قول المصنّف فيه [ على تردّد ] .
[ 4 ] وإن ذكروا وجهه :
1 - كون الوكالة من العقود الجائزة التي من شأنها تسلّط كلّ منهما على الفسخ ، واشتراطها لا يقتضي لزومها ، وإلّا لم تبطل بالموت .
2 - أو عدم لزوم الشرط وإن كانت في عقد لازم وإنّما أقصاها التسليط على الفسخ .
هامش
( 1 ) في الشرائع : « شرط » .
( 2 ) الغنية : 244 .
( 3 ) الوسائل 21 : 276 ، ب 20 من المهور ، ح 4 .
( 4 ) المائدة : 1 .
( 5 ) السرائر 2 : 428 .
( 6 ) اللمعة : 130 - 131 .
( 7 ) المبسوط 2 : 217 .
( 8 ) المجموع 13 : 223 - 224 .
( 9 ) السرائر 2 : 428 .