( وأمّا ) البحث في ( اللواحق فمسائل ) :
[ استثناء البائع بعض الشجر ] :
( الأولى : يجوز ) لبائع الثمرة ( أن يستثنى ثمرة شجرات أو نخلات بعينها ) [ 1 ] .
وكذا استثناء عذق معيّن ونحوه . نعم لو أبهم في شيء من ذلك بطل [ 2 ] .
ومنه الأجود أو الأردأ إذا لم يكن معلوماً بينهما على وجه يكون مشخّصاً ، ويجوز له أيضاً [ 3 ] ( أن يستثنى حصّة مشاعة ) كالثلث ( أو ) الربع [ 4 ] .
بل [ المختار ] [ 5 ] أنّه يجوز له أيضاً أن يستثنى ( أرطالًا ) مثلًا ( معلومة ) [ 6 ] .
بل الظاهر الصحّة لو باع مختلف الأجزاء ، كالأرض ونحوها ، مستثنياً منها أذرعاً مخصوصة على إرادة النسبة المزبورة ، فتأمّل جيّداً .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف ولا إشكال ، بل الإجماع بقسميه عليه .
[ 2 ] بلا خلاف ، بل في التذكرة الإجماع عليه ؛ للجهالة في المبيع حينئذٍ « 1 » .
[ 3 ] بلا خلاف ( و ) لا إشكال .
[ 4 ] بل الإجماع بقسميه عليه أيضاً .
[ 5 ] [ كما هو ] المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة [ ذلك ] .
[ 6 ] بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا « 2 » ، بل عن الخلاف الإجماع عليه ؛ للأصل « 3 » .
وصحيح ربعي « 4 » المتقدّم سابقاً ، وخبره الآخر : في الرجل يبيع الثمرة ثمّ يستثني كيلًا ، وتمراً ، قال : « لا بأس به » ، قال :
وكان مولى له عنده جالساً فقال المولى : إنّه ليبيع ويستثني أوساقاً - يعني أبا عبد اللَّه عليه السلام - قال : فنظر إليه ولم ينكر ذلك من قوله « 5 » .
خلافاً لأبي الصلاح منّا والشافعي وأبي حنيفة وأحمد بن حنبل من غيرنا فلم يجوّزوه « 6 » ؛ لأدائه إلى جهالة مقدار المبيع من المشاهد الذي طريق معرفته المشاهدة ، كما لو استثنى مشاهداً من الموزون الذي طريق اعتباره الوزن ، بأن باعه الموزون مستثنياً منه مشاهداً غير موزون .
وهو اجتهاد في مقابلة النصّ ، المعتضد بما سمعت وبعدم تحقّق الجهالة في مثله عرفاً ، سيّما بعد أن كان مرجع هذا الاستثناء إلى حصّة مشاعة نسبتها إلى المجموع نسبة الأرطال المعلومة إليه وجهالة مقدارها في ذلك الوقت - بعد أن كانت مضبوطة بما لا يقبل الزيادة والنقصان - غير قادح ، كما لو باعه صاعاً من الصبرة على هذا الوجه .
هامش
( 1 و 2 ) التذكرة 10 : 372 .
( 3 ) الخلاف 3 : 91 - 92 .
( 4 ) الوسائل 18 : 211 ، ب 1 من بيع الثمار ، ح 4 .
( 5 ) الوسائل 18 : 242 ، ب 15 من بيع الثمار ، ح 1 .
( 6 ) نقله في المختلف 5 : 200 . لكن في الكافي : 356 : « ويجوز أن يستثنى البائع من الثمرة أرطالًا مسمّاة » . الام 3 : 84 . الفتاوى الهندية 3 : 130 .