24 / 68
( و ) على كلّ حال فمنها [ 1 ] ما ( لو بيعت ) الثمرة ( مع أصولها ) [ 2 ] ( جاز ) البيع ( مطلقاً ) قبل بدوّ الصلاح وبعده [ 3 ] . وأمّا الجواز في الزيادة عن عام ف [ - هو المختار ] [ 4 ] . و [ المختار ] [ 5 ] جواز البيع بعد الظهور قبل البدوّ إذا حصل أحد الأمور الثلاثة [ بشرط القطع أو عامين فصاعداً أو مع الضميمة ] أو الأربعة ، بناءً على أنّ بيعها مع الأصول ليس من الضميمة [ 6 ] . [ هذا كلّه في البيع ] أمّا الصلح فيجوز مطلقاً وبشرط التبقية [ 7 ] . بل وكذا غيره من النواقل ، سيّما الشروط ، واللَّه أعلم ، هذا والضميمة على تقدير اعتبارها في الصحّة ينبغي الاقتصار فيها على المتيقّن ، من كونها ممّا يجوز بيعها منفردة [ 8 ] . وكونها مملوكة للمالك ، وكون الثمن لها وللمنضمّ على الإشاعة ونحو ذلك . وإن كان للنظر في هذا كلّه مجال ، كالنظر أيضاً في الصحّة فيما لو تلفت قبل القبض وغيره ، إلّاأنّا في غنية عن إطالة البحث فيه بعد عدم اعتبارها في الصحّة [ 9 ] . وهل من الضميمة ما لو باع الثمرة مشترطاً قطع بعضها ؟ المتجه العدم بناءً على اعتبار صحّة بيعها بغير عقد الانضمام ، والأمر سهل . ( و ) كيف كان ف ( - بدوّ
شرح
[ 1 ] كما في المسالك « 1 » .
[ 2 ] ولذا قال المصنّف [ جاز البيع مطلقاً ] .
[ 3 ] بل في التذكرة والتنقيح الإجماع عليه بالخصوص « 2 » . وربّما يقال : إنّ الصحّة هنا لكون الثمرة تابعة كحمل الدابة ، بل لا يندرج نحوه في إطلاق أدلّة المنع الظاهر في غير ذلك لا للضميمة ، ولذا جعله غير واحد شيئاً آخر غيرها .
[ 4 ] [ إذ ] لا خلاف فيه ، كما عن كشف الرموز « 3 » ، بل عن ظاهر المبسوط والخلاف والسرائر ، وصريح التذكرة والمهذّب والتنقيح الإجماع عليه « 4 » ، مضافاً إلى ما سمعته من النصوص السابقة .
[ 5 ] [ كما ] قد ظهر من ذلك كلّه أنّه لا خلاف ولا إشكال في [ ذلك ] .
[ 6 ] وعن الفاضل زيادة البيع على مالك الأصل . - وقد عرفت الحال فيه - وبيع الأصل واستثناء المالك الثمرة « 5 » . وفيه : أنّه - وإن كان لا يشترط البدوّ فيه عندنا خلافاً لأحد وجهي الشافعية فاعتبروا في الصحّة شرط القطع « 6 » ، ولا ريب في ضعفه ؛ لأنّه استدامة ملك لاابتداؤه - ليس ممّا نحن فيه من بيع الثمرة . وما يُقال من أنّ بيع الأصل سبب في زوال الملك واستثناؤه سبب في التدارك فهو كالحادث . يدفعه : أنّ السبب في الزوال البيع المطلق ، لا مطلق البيع ، وليس المشرف على الزوال ولمّا يزل كالزائل العائد ؛ لأنّه تقدير لما لا وجود له من الزوال فعلًا بمنزلة الموجود كما هو واضح . ثمّ إنّ الظاهر كون الخلاف في المقام إنّما هو في البيع خاصّة .
[ 7 ] للأصل ، بعد اختصاص النصوص والفتاوى في البيع خاصّة .
[ 8 ] كما تومئ إليه عبارة المتن .
[ 9 ] عندنا .
هامش
( 1 ) المسالك 3 : 355 .
( 2 ) التذكرة 10 : 356 . التنقيح 2 : 104 .
( 3 ) كشف الرموز 1 : 503 .
( 4 ) حكاه في مفتاح الكرامة 4 : 370 . انظر المبسوط 2 : 112 . الخلاف 3 : 84 . السرائر 2 : 358 . التذكرة 10 : 346 . المهذب البارع 2 : 437 . التنقيح 2 : 104 .
( 5 و 6 ) القواعد 2 : 33 . المجموع 11 : 410 .