[ ثبوت الضمان مع التخلّف ] :
( و ) على كلّ حال ف ( - لو تسلّمه المشتري ) مع اختلال هذا الشرط بل وغيره من الشرائط ( فتلف ) في يده ( كان مضموناً عليه ) مع العلم والجهل [ 1 ] .
إنّما الكلام في كيفيّة ضمانه فخيرة المصنّف [ 2 ] أنّه إذا كان قيمياً يضمنه ( بقيمته يوم قبضه ) [ 3 ] . وقيل :
يوم تلفه « 1 » [ 4 ] .
( وقيل : بأعلى القيم من يوم قبضه إلى يوم تلفه ) مطلقاً [ 5 ] .
ولعلّ الأقوى الثاني [ 6 ] .
شرح
[ 1 ] بلا خلاف ولا إشكال ؛ لعموم على اليد ومن أتلف « 2 » ، وأصالة احترام مال المسلم ، وقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، والإجماع بقسميه ، وغير ذلك ممّا يقضي بكونه مغصوباً في يده ، أو كالمغصوب في جميع أحكامه .
فما عن الأردبيلي وتابعه المحدّث البحرابي « 3 » من الوسوسة في ذلك - لأصالة البراءة وإمكان العلم فضلًا عن الظنّ بالرضا من البائع بالتصرّف في المبيع عوض التصرّف في الثمن وإن كان البيع فاسداً ونحو ذلك من الخرافات الخارجة عن مفروض المسألة الذي هو قبض المبيع بالبيع الفاسد ، من حيث كونه كذلك ، الأجنبي عن المعاطاة المتوقّفة على إنشاء جديد غير الأوّل وعن التصرّف بعلم الرضا الذي هو جائز من دون توسّط البيع - في غير محلّه .
[ 2 ] بل ربّما قيل : الأكثر .
[ 3 ] لأنّه وقت تعلّق الخطاب وإن كان ترتيبيّاً ، ولخبر البغل « 4 » المتمَّم بعدم القول الفصل بين مورده أي الغصب وبين المقام .
[ 4 ] بل نسبه غير واحد إلى الأكثر ؛ لأنّه زمان الانتقال إليها .
[ 5 ] كما هو ظاهر بعضهم « 5 » ، بل ربّما نسب إلى الأشهر ؛ لأنّ القيمة على اختلاف أحوالها للمالك فيملك أعلاها ، ولدعوى دلالة خبر البغل ، وإن كانت التفاوت بسبب نقص في العين أو زيادة ؛ لأنّ زيادة العين مضمونة مع بقائها فكذا مع تلفها ، دون ما لو كان باختلاف السوق فإنّه يضمن حينئذٍ بقيمته يوم تلفه ، كما هو صريح المسالك ، وفي محكيّ المقنعة والنهاية في خصوص الفساد بما في المتن الضمان يوم البيع « 6 » ، إلّاأن يحكم على نفسه بالأكثر فيجب أو يكون البائع حاكماً فيحكم بالأقلّ فيتبع ، وعن أبي الصلاح والقاضي « 7 » اختياره .
[ 6 ] لما عرفت من أنّه زمان الانتقال إليها ، بل ربّما يرجع إليه الأخير ؛ ضرورة كون البحث في القيمة من حيث اختلاف السوق ، وإلّا فلا ريب في أنّه للمالك أرش النقص لو فرض حصوله في يد المشتري ، مضافاً إلى ضمان القيمة يوم التلف ناقصة ولا يضمنها كاملة تقديراً حال التلف ، وكذا الزيادة التي حصلت عند المشتري إن قلنا بضمانها ؛ لأنّها كما لو كانت عند البائع فتلفت عند المشتري في التبعيّة لملك العين واستدامة الغصب كابتدائه بالنسبة إلى ذلك .
هامش
( 1 ) جامع المقاصد 4 : 108 .
( 2 ) سنن البيهقي 6 : 90 .
( 3 ) مجمع الفائدة والبرهان 8 : 192 - 193 . الحدائق 18 : 466 .
( 4 ) الوسائل 19 : 119 ، ب 17 من الإجارة ، ح 1 .
( 5 ) الخلاف 3 : 403 ، 415 .
( 6 ) المسالك 3 : 174 . المقنعة : 593 . النهاية : 402 .
( 7 ) الكافي : 353 . المهذب 1 : 435 .